Ein eigenmächtiger Urlaubsantritt ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Dies gilt auch dann, wenn der eigenmächtige Urlaubsantritt nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist einer unwirksamen Kündigung (während einer Prozessbeschäftigung) erfolgt. In diesem Zusammenhang spielt es letztlich keine Rolle, ob sich bei Auslegung der Erklärungen der Parteien zur Prozessbeschäftigung ergibt, dass eine auflösend bedingte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder eine Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung vereinbart wurde. Einer Abmahnung bedarf es regelmäßig nicht. Im Rahmen der Interessenabwägung wirkt es sich nicht zugunsten des Arbeitnehmers aus, dass der Urlaubsantrag kurz vor Ablauf des Übertragungszeitraums gestellt wurde. Durch die Rechtsprechung des EuGH vom 6. November 2018 (- C-684/16 -) ist geklärt, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Ende des Kalenderjahres bzw. den Übertragungszeitraum die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten durch den Arbeitgeber voraussetzt.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 12. September 2019 – 1 Ca 173/18 – abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 12. September 2019 – 1 Ca 173/18 – wird zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.

5. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand

 
1 Die Parteien streiten zuletzt noch über eine außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 4. April 2019.
2 Die Beklagte mit Sitz in D. bietet im Konzernverbund als Servicepartner Logistikleistungen an, unterhält hierzu verschiedene Standorte in Deutschland und setzt hierzulande mehr als 500 Arbeitnehmer ein. Ein Betriebsrat ist gebildet.
3 Der am 00.00.1971 geborene, ledige Kläger hat insb. Wirtschaftsingenieurwesen studiert, den Studiengang Master in Logistics Management berufsbegleitend absolviert und trat zum 1. August 2017 in ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten als „Prozessmanager Automotive“ zu einem Bruttomonatsentgelt von 6.250,00 Euro ein. Die Beklagte setzte den Kläger dabei von Anfang an zur Erfüllung eines von ihrem Kunden, der A. AG, erteilten Auftrags in vom Kunden bereitgestellten Räumen in H. ein.
4 Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung Urlaub abgeschlossen, welche insb. auch die Gewährung von Sonderurlaub regelt. Die Beklagte gewährt den in D. eingesetzten Mitarbeitern danach am Rosenmontag Sonderurlaub. Der Kläger, den die Beklagte dem Einsatzort Du. zuordnet, beantragte am 5. Februar 2018 für den Rosenmontag Sonderurlaub und gab dabei an, dass ihm dieser Urlaub bereits durch Herrn C. genehmigt worden sei. Daraufhin wurde der beantragte Sonderurlaub im System der Beklagten als genehmigt hinterlegt. Am Rosenmontag, 12. Februar 2018, erschien der Kläger – entsprechend des Urlaubsantrags – nicht zur Arbeit.
5 Mit Schreiben vom 8. März 2018 (Bl. 69-70 Akte ArbG) mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil der Kläger die Urlaubsbewilligung für den 12. Februar 2018 unter Vorspiegelung falscher Tatsachen erschlichen habe. Eine Urlaubsgenehmigung durch Herrn C. sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt und Sonderurlaub werde auch nicht den am Standort Du. beschäftigten Arbeitnehmern gewährt. Auf den Inhalt der Abmahnung wird Bezug genommen.
6 Mit Schreiben vom 23. April 2018 (Bl. 14 d. Akte ArbG) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Mai 2018 ordentlich.
7 Mit der am 14. Mai 2018 beim Arbeitsgericht Heilbronn eingegangenen Klage wendete sich der Kläger zunächst gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses und kündigte neben einem Kündigungsschutzantrag und einem erweiterten Feststellungsantrag auch einen Weiterbeschäftigungsantrag an, den der Kläger auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 stützte.
8 Die Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisungsantrag und einen Auflösungsantrag angekündigt und behauptet, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse und durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt.
9 Am 6. September 2018 vereinbarten die Parteien unter der Überschrift „Vertragliches Prozessarbeitsverhältnis“ schriftlich das Folgende (Bl. 95 d. Akte ArbG):
10 „Präambel
11 Der Arbeitnehmer hat gegen die ihm am 24.04.2018 zugestellte Kündigung vom 23.04.2018 zum 31.05.2018 ausgesprochene Kündigung vor dem Arbeitsgericht Heilbronn, AZ 1 Ca 173/18 Kündigungsschutzklage erhoben. Zugleich hat er beantragt, ihn über das Beendigungsdatum 31.05.2018 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
12 Vor diesem Hintergrund wird zwischen den Parteien das Folgende vereinbart:
13 1. Der Arbeitgeber bietet dem Arbeitnehmer eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen im Arbeitsvertrag vom 14.07.2014 geregelten Bedingungen als Prozessmanager in Du. ab dem 05.09.2018 an.
14 2. Der Arbeitnehmer nimmt das Angebot auf Prozessbeschäftigung an.
15 3. Der Arbeitgeber hält an der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung vom 23.04.2018 fest und begibt sich mit dieser Vereinbarung keinerlei Rechte.
16 4. Änderungen oder Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, es sei denn, sie beruhen auf einer ausdrücklichen oder individuellen Vertragsabrede im Sinne von § 305b BGB. Auch die Aufhebung dieses Schriftformerfordernisses bedarf der Schriftform.
17 5. Sollte eine dieser Bestimmungen dieses Vertrags unwirksam sein, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Bestimmung soll diejenige rechtlich zulässige Regelung gelten, die der Absicht der Vertragspartner am nächsten kommt.
18 …“
19 Da der Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 10. Dezember 2018 erklärte, sich nicht weiter einzulassen und keine Anträge stellen zu wollen, hat das Arbeitsgericht auf Antrag der Beklagten ein klageabweisendes Versäumnisurteil (Bl. 78-79 d. Akte ArbG) verkündet. Gegen das am 18. Januar 2019 dem Kläger zugestellte Versäumnisurteil, hat der Kläger mit Schreiben vom 23. Januar 2019 Einspruch eingelegt (Bl. 82-83 d. Akte).
20 Nachdem es im Rahmen der Prozessbeschäftigung zu Unstimmigkeiten hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und zudem zu einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers, die am 12. März 2019 endete, gekommen war, wurde der Kläger in einem Telefonat vom 22. März 2019 aufgefordert, die Arbeit wieder am 25. März 2019 aufzunehmen.
21 Noch am 22. März 2019 übersandte der Kläger der Beklagten um 23:17 Uhr eine E-Mail mit einem Urlaubsantrag (Bl. 110 d. Akte), der den folgenden Inhalt hat:
22 „Urlaubsantrag
23 Sehr geehrte Damen und Herren,
24 hiermit beantrage ich für den Zeitraum vom 25. März 2019 bis einschließlich 25. April 2019 Erholungsurlaub.
25 Den Anspruch darauf leite ich aus meinem vertraglichen Prozessarbeitsverhältnis her, welches seit dem 6. September 2018 besteht.
26 Somit ergibt sich folgender Urlaubsanspruch aus 2018:
27 September 2018: 2,0 Tage (4/5 von 30 Tagen)
28 Oktober 2018: 2,5 Tage
29 November 2018: 2,5 Tage
30 Dezember 2018: 2,5 Tage
31 Insgesamt aus 2018 9,5 Tage
32 sowie aus 2019: 30,0 Tage
33 Total also 39,5 Tage.
34 Davon unberücksichtigt bleibt mein Urlaubsanspruch aus den Jahren 2017 und 2018, den ich im Rahmen meines von Ihnen gekündigten Arbeitsverhältnisses erworben habe und der mir ebenfalls noch zusteht.
35 Ich bitte Sie um schriftliche Genehmigung (per E-Mail oder postalisch), bzw. um Ablehnung unter Nennung der Gründe auf gleichem Wege.
36 Mit freundlichen Grüßen
37 …“
38 Der Kläger erschien weder am 25. März 2019 noch an den Folgetagen zur Arbeit. Mit Schreiben vom 2. April 2019 (Bl. 112-113 d. Akte) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts an. Auf den Inhalt des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 4. April 2019 (Bl. 111 d. Akte ArbG) teilte der Betriebsratsvorsitzende der Beklagten mit, dass der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung zugestimmt habe.
39 Mit Schreiben vom 4. April 2019 (Bl. 99 d. Akte ArbG) erklärte die Beklagte die außerordentlich fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
40 Bereits im Laufe des Monats April 2019 begründete der Kläger ein anderweitiges Arbeitsverhältnis.
41 Mit Schriftsatz vom 15. April 2019 erweiterte der Kläger seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag bezüglich der Kündigung vom 4. April 2019 und einen Antrag, gerichtet auf die Feststellung, dass das Prozessarbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 4. April 2019 geendet habe.
42 Im Kammertermin vom 25. April 2019 beantragte der Kläger erstinstanzlich,
43 1. Das Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2018 aufzuheben.
44 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. April 2018, zugestellt am 24. April 2018, nicht zum 31. Mai 2018 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt endet.
45 3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Mai 2018 hinaus fortbesteht.
46 4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31. Mai 2018 und über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als Prozessmanager Automotive weiter zu beschäftigen.
47 5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die erneute außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 nicht zum 5. April 2019 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt geendet hat bzw. enden wird.
48 6. Es wird festgestellt, dass das Prozessarbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 nicht zum 5. April 2019 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt enden wird.
49 Die Beklagte beantragte erstinstanzlich zunächst,
50 das Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2018 aufrechtzuerhalten,
51 hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Mai 2018 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
52 Mit Teilurteil vom 25. April 2019 (am selben Tag verkündet) hat das Arbeitsgericht – ohne ausdrückliche Aufhebung des Versäumnisurteils – festgestellt, „dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. April 2018 das Arbeitsverhältnis nicht beendet“, den Auflösungsantrag zurückgewiesen und die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten (Protokoll vom 25. April 2019, Bl. 100-101 d. Akte ArbG). Das Teilurteil wurde zu keinem Zeitpunkt abgesetzt. Die Beklagte legte am 25. Oktober 2019 „fristwahrend“ Berufung ein, da ein vollständig abgesetztes Urteil nicht vorliege. Das Berufungsverfahren wurde unter dem Aktenzeichen 17 Sa 39/19 beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg geführt. Mit Urteil vom 1. Oktober 2020 hat die Kammer die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
53 Zur Kündigung vom 4. April 2019 machte der Kläger erstinstanzlich geltend, mit dieser Kündigung „des Prozessarbeitsverhältnisses“ könne das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht gekündigt werden. Zudem komme die Kündigung eines Prozessarbeitsverhältnisses, sei es befristet oder aufschiebend bedingt, nur in Betracht, wenn die Kündigungsmöglichkeit vereinbart worden sei. Daran fehle es. Durch ein Prozessarbeitsverhältnis könne kein Grund geschaffen werden, der zu einem Durchschlagen der Kündigung eines Prozessarbeitsverhältnisses auf das Arbeitsverhältnis führe. Gründe für eine Kündigung bestünden nicht.
54 Der Kläger beantragte erstinstanzlich im Termin vom 12. September 2019 zuletzt:
55 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die erneute außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 nicht zum 5. April 2019 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt geendet hat bzw. enden wird.
56 2. Es wird festgestellt, dass das Prozessarbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 nicht zum 5. April 2019 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt enden wird.
57 Die Beklagte beantragte,
58 die Klage abzuweisen.
59 Zur Begründung trug die Beklagte erstinstanzlich vor, die außerordentliche Kündigung vom 4. April 2019 betreffe das Arbeitsverhältnis des Klägers und sei gerechtfertigt, da der Kläger sich selbst beurlaubt habe. Die Beklagte habe bezüglich des am 22. März 2019 um 23:17 Uhr für den kommenden Montag gestellten Urlaubsantrags überhaupt keine Möglichkeit gehabt, auf diesen zu reagieren. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Zum einen habe die Beklagte den Kläger bereits am 8. März 2018 abgemahnt, zum anderen sei es dem Kläger angesichts des zeitlichen Ablaufs offensichtlich egal gewesen, ob die Beklagte überhaupt auf den Urlaubsantrag reagieren könne. Da der Kläger gewusst habe, dass die Beklagte nicht auf seinen Urlaubsantrag wird reagieren können, könne eine Abmahnung nichts mehr bewirken.
60 Mit (Schluss-)Urteil vom 12. September 2019 stellte das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 nicht beendet wurde und wies die Klage im Übrigen ab. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, das Arbeitsverhältnis und das Prozessarbeitsverhältnis habe durch die außerordentliche Kündigung nicht geendet, weil der eigenmächtige Urlaubsantritt zwar für einen wichtigen Grund an sich geeignet sei, im Rahmen der Interessenabwägung dem Kläger aber zugute zu halten sei, dass dieser möglicherweise seinen Resturlaub aus dem Prozessarbeitsverhältnis rechtzeitig habe abbauen wollen. Das Arbeitsverhältnis werde jedoch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung beendet. Der Kläger habe vorsätzlich eine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen. Da sich der Kläger bewusst über die fehlende Urlaubsbewilligung hinweggesetzt habe und die Pflichtwidrigkeit seines Handelns selbst habe erkennen können, sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger sich zwar ein gewisses „Vertrauensguthaben“ erworben habe, wegen seiner beruflichen Qualifikation und seines Alters sei aber davon auszugehen, dass der Kläger wenig Schwierigkeiten haben werde, eine neue Stelle zu finden. Da der Kläger seinen privaten Interessen in massiver Weise den Vorzug gegenüber den Bedürfnissen der Beklagten gegeben habe, sei das Beendigungsinteresse der Beklagten gegenüber dem Bestandsinteresse des Klägers höher zu bewerten. Der Betriebsrat sei auch ordnungsgemäß mit Schreiben vom 2. April 2019 angehört worden. Eine unzulässige ordentliche Kündigung des Prozessarbeitsverhältnisses liege nicht vor. Es seien keine Umstände dafür ersichtlich, dass die Beklagte eine Kündigung des Prozessarbeitsverhältnisses habe aussprechen wollen.
61 Der Kläger legte gegen das ihm am 27. Dezember 2019 zugestellte Urteil Berufung ein und begründete diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 27. März 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz.
62 Die Beklagte legte am 23. Januar 2020 gegen das ihr am 23. Dezember 2019 zugestellte Urteil Berufung ein und begründete diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 12. Februar 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz.
63 Nachdem die erstinstanzliche Akte beim Arbeitsgericht nicht mehr auffindbar war, wurde die Akte des Arbeitsgerichts beim Landesarbeitsgericht rekonstruiert.
64 Im Berufungsverfahren ergänzt der Kläger seine erstinstanzlichen Ausführungen und macht geltend, dass die Beklagte ihn nicht ordnungsgemäß im Rahmen des Prozessarbeitsverhältnisses beschäftigt habe. So habe der Kläger in einem hergerichteten Besprechungszimmer arbeiten müssen, habe keinen richtigen Arbeitsplatztisch und keinen ergonomischen, seinem Körpergewicht angepassten Arbeitsplatzstuhl erhalten. Der dem Kläger übergebene Computer sei eigens für ihn eingerichtet worden, ohne Internet- und Intranetzugang. Auch habe sich die Beklagte geweigert, den Kläger im Homeoffice zu beschäftigen. Nach Ende der Erkrankung am 12. März 2019 habe man zunächst keine Aufgabe für den Kläger gehabt und erst in einem Anruf am 22. März 2019 habe Frau K. dem Kläger mitgeteilt, dass er sich am 25. März 2019 wieder in Du. morgens bei Herrn B. melden solle. Er sei zunächst überrumpelt gewesen und habe nicht sofort reagiert. Spätere Versuche, Frau K. nochmals zu erreichen, um den Urlaub aus dem Jahr 2018 nicht verfallen zu lassen, seien erfolglos gewesen. Er habe sich nicht anders zu helfen gewusst, als den Urlaubsantrag dann noch am 22. März 2019 per Email an die Beklagte zu senden. Auch sei es nach der Erinnerung des Klägers bei der Beklagten Usus, dass Urlaubsanträge auch ohne gesonderte Mitteilung bewilligt würden. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger insoweit klargestellt, dass der Arbeitgeber nach seiner Kenntnis eine Woche Zeit habe, auf einen gestellten Urlaubsantrag zu reagieren. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte nur das Prozessarbeitsverhältnis habe kündigen wollen, für welches die ordentliche Kündigungsmöglichkeit gesondert hätte vereinbart werden müssen. Aus der Kündigungserklärung ergebe sich nicht, welches Arbeitsverhältnis die Beklagte habe kündigen wollen. Auch könnte ein Fehlverhalten im Prozessarbeitsverhältnis, welches nur dazu diene, das Lohnnachzahlungsrisiko des Arbeitgebers zu minimieren, nicht auf das Arbeitsverhältnis selbst durchschlagen. Ansonsten wäre ein Arbeitnehmer, der sich auf eine Prozessbeschäftigung einlasse, einem höheren Risiko ausgesetzt als ein Arbeitnehmer, der bis zum Schluss des Verfahrens abwarte. Der Urlaubsantrag des Klägers habe sich auch nur auf das Prozessarbeitsverhältnis bezogen. Wenn die Beklagte neben dem Prozessarbeitsverhältnis auch das Arbeitsverhältnis habe beenden wollen, hätte es zweier Kündigungserklärungen bedurft. Auch sei eine Abmahnung erforderlich gewesen, da die Beklagte den Kläger nicht richtig in einem Projekt eingesetzt und keine Nachteile durch den Urlaub des Klägers erlitten habe. Die Abmahnung vom 8. März 2018 sei nicht einschlägig; ein Auszug aus der in der Abmahnung erwähnten Betriebsvereinbarung habe dem Kläger nicht vorgelegen. Der Sachverhalt, welcher der Abmahnung vom 8. März 2018 zugrunde lag, sei auch nicht abmahnungswürdig gewesen. Der Kläger habe nicht gewusst, dass der Sonderurlaub nicht allen Mitarbeitern zustehe. Im Übrigen habe der Kläger die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen können. Die Betriebsratsanhörung sei unvollständig, weil dem Betriebsrat nicht die Konditionen des Prozessarbeitsverhältnisses mitgeteilt worden seien. Insoweit liege ein Spezialfall abweichend von sonstigen Kündigungssachverhalten vor. Auch fehlten Angaben dazu, dass der Kläger keinen Intranetzugang gehabt habe. Hätte der Betriebsrat zudem Kenntnis davon besessen, dass dem Kläger der Inhalt der Betriebsvereinbarung Urlaub nicht bekannt gewesen sei, hätte dieser der Kündigung nicht zugestimmt.
65 Der Kläger beantragt:
66 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 12. September 2019, Az.: 1 Ca 173/18, wird abgeändert, soweit die Klage im Übrigen abgewiesen wurde.
67 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 nicht beendet wurde.
68 3. Es wird festgestellt, dass das Prozessarbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche fristlose, noch durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 04.04.2019 beendet wurde.
69 4. Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
70 Die Beklagte beantragt:
71 1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 12.09.2019 – 1 Ca 173/18 – wird die Klage abgewiesen.
72 2. Die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
73 Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend, bereits die außerordentliche Kündigung vom 4. April 2019 habe das Arbeitsverhältnis beendet. Der Kläger habe sich selbst beurlaubt. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass eine solche Selbstbeurlaubung weniger verwerflich sei, wenn dies im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses erfolge. Der Kläger habe gewusst, dass die Beklagte seinen Urlaubsantrag vor dem verlangten Beginn des Urlaubs nicht mehr zur Kenntnis wird nehmen können. Auch habe der Kläger gewusst, dass die Beklagte ein solches Verhalten nicht akzeptieren werde. Die Ausführungen zu seinem Arbeitsantritt im Rahmen der Prozessbeschäftigung seien unerheblich. Richtig sei zwar, dass der Kläger mangels eines geeigneten Büroraums zunächst in ein Besprechungszimmer gesetzt worden sei. Hierbei sei dem Kläger aber mitgeteilt worden, dass er am nächsten Tag in einen anderen Raum umziehen könne. Ein Arbeitnehmer dürfe jedenfalls in keinem Fall Selbstjustiz üben, indem er meine, die Umstände seiner Arbeit berechtigten ihn, eigenmächtig ohne Zustimmung des Arbeitgebers und gegen dessen Willen Urlaub zu nehmen. Die Ausführungen des Klägers, dass nur eine Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses möglich sei bzw. zwei verschiedene Arbeitsverhältnisse vorlägen, seien rechtsirrig.
74 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
75 Von den wechselseitig eingelegten Berufungen hat nur die Berufung der Beklagten Erfolg.
76 A. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Bereits die außerordentlich fristlose Kündigung der Beklagten vom 4. April 2019 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.
77 I. Die Berufung der Beklagten ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 518, 520 ZPO in der gesetzlich vorgeschriebenen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen von § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1-4 ZPO.
78 1. Zweck des § 520 ZPO ist es, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und den Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorzubereiten. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht (vgl. etwa BAG 24. Oktober 2017 – 1 AZR 166/16 – Rn. 11). Sie muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (vgl. BAG 24. Oktober 2019 – 8 AZR 528/18 – Rn. 17, AP BGB § 288 Nr. 8; 14. Mai 2019 – 3 AZR 274/18 – Rn. 18). Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es aber nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 23. November 2017 – 8 AZR 458/16 – Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 53; 26. April 2017 – 10 AZR 275/16 – Rn. 13; 17. Februar 2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 13, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 168).
79 2. Daran gemessen ist die Berufung der Beklagten zulässig. Die Beklagte setzt sich ausreichend mit dem Urteil des Arbeitsgerichts die außerordentliche Kündigung betreffend und der erfolgten Begründung, dem Kläger sei zugute zu halten, dass er möglicherweise seinen Resturlaub aus dem Prozessarbeitsverhältnis habe abbauen wollen, auseinander. Die Beklagte rügt, Verstöße in einem Prozessarbeitsverhältnis dürften nicht geringer bewertet werden, dies genügt für die Zulässigkeit der Berufung. Nachdem das Arbeitsgericht keine weiteren Ausführungen zu seiner Annahme gemacht hat, musste auch die Beklagte sich nicht weitergehend mit dem Urteil auseinandersetzen.
80 II. Die außerordentlich fristlose Kündigung vom 4. April 2019 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Mit der Kündigung vom 4. April 2019 hat die Beklagte eindeutig das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis („kündigen wir den mit Ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag“) gekündigt, nicht aber ein etwaig daneben bestehendes „Prozessrechtsarbeitsverhältnis“ oder lediglich eine „Prozessbeschäftigung“ beenden wollen.
81 1. Das Verhalten des Klägers stellt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen einen wichtigen Grund zur außerordentlich fristlosen Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar.
82 a) Das Arbeitsverhältnis kann vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB. Entscheidend ist die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Der Kündigungsgrund muss sich in Zukunft nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken (Prognoseprinzip). Die Prüfung des wichtigen Grundes erfolgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Stufen.
83 aa) Zunächst ist zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/06 – AP BGB § 626 Nr. 179 mwN; APS/Vossen § 626 BGB Rn. 29). Sodann ist eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (zweite Stufe), bei der sich das Überwiegen der Interessen des Kündigenden ergeben muss (vgl. BAG 29. Januar 1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626 Nr. 131; APS/Vossen § 626 BGB Rn. 30). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – Rn. 21, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 40; 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (vgl. BAG 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – Rn. 21, aaO; 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 34, BAGE 134, 349; 10. November 2005 – 2 AZR 623/04 – NZA 2006, 491). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können – je nach Lage des Falls – Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein (vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 – Rn. 38, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 42 mwN).
84 bb) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO; 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – NZA-RR 2007, 571 ff.). Als mildere Reaktion sind insbesondere Abmahnung (vgl. § 314 Abs. 2 BGB i.V. mit § 323 Abs. 2 BGB) und ordentliche Kündigung anzusehen, die als alternative Gestaltungsmittel dann geeignet sind, wenn der mit der außerordentlichen Kündigung verfolgte Zweck – Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – schon durch sie zu erreichen ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO.; KR-Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB, Rn. 265 f.; ErfK/Niemann § 626 BGB Rn. 24 ff.). Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Dies gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe.
85 cc) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 16, NZA 2013, 319; 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – Rn. 22, NJW 2013, 104). Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 28, BAGE 159, 267; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 16, aaO; 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (vgl. BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 18 mwN, AP BGB § 626 Nr. 234 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 35). Eine frühere, unwirksame Kündigung kann die Funktion einer Abmahnung dann erfüllen, wenn der Kündigungssachverhalt feststeht und die Kündigung aus anderen Gründen – zB wegen fehlender Abmahnung – für unwirksam erachtet worden ist (vgl. BAG 31. August 1989 – 2 AZR 13/89 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27; ErfK/Niemann § 626 BGB Rn. 32).
86 b) Spricht der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung aus, so ist er für alle Umstände des wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastet. Den Kündigenden trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund ausschließen (vgl. BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79; 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 22, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 6. September 2007 – 2 AZR 264/06 – Rn. 24, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 18; 6. August 1987 – 2 AZR 226/87 – Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 97 = EzA BGB § 626 nF Nr. 109; KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 395; HaKo-KSchR/Gieseler § 626 BGB Rn. 160 ff.). Der Kündigende braucht aber nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe zu widerlegen. Der Gekündigte ist vielmehr nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, substantiiert zu bestreiten (vgl. BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – aaO; 23. September 1992 – 2 AZR 199/92 – zu II 4 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44). Nur bei einer substantiierten Einlassung ist es dem Kündigenden möglich, die Angaben zu überprüfen und, falls sie sich nach seinen Ermittlungen als unrichtig herausstellen, die erforderlichen Beweise anzutreten (vgl. KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 397; AR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 244; ErfK/Niemann § 626 BGB Rn. 235; HWK/Sandmann 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 422 f.). Je nach den Umständen des Einzelfalls können trotz substantiierten Gegenvorbringens die Indizien, die für eine rechtswidrige Pflichtverletzung des Arbeitnehmers sprechen, allerdings so gewichtig sein, dass es ihm obliegt, diese zu entkräften (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – Rn. 30, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 26).
87 c) Daran gemessen liegt ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor.
88 aa) Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Stellung des Urlaubsantrags vom Freitag, 22. März 2019 und dem anschließenden Fernbleiben von der Arbeit stellt einen wichtigen Grund – an sich – iSv. § 626 Abs. 1 BGB dar.
89 (1) Grundsätzlich gilt: Eine eigenmächtige Urlaubsnahme ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden (vgl. BAG 16. März 2000 – 2 AZR 75/99 – zu II 1 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179; LAG Köln 28. Juni 2013 – 4 Sa 8/13 – Rn. 26, NZA-RR 2014, 13; LAG Rheinland-Pfalz 28. November 2019 – 2 Sa 121/19 – Rn. 36, juris; LAG Nürnberg 3. Juli 2013 – 4 Sa 98/13 – Rn. 38, juris; LAG Baden-Württemberg 22. September 2003 – 15 Sa 49/03 – zu II 1 der Gründe, juris). Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub an, so verletzt er damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Der Arbeitnehmer, der sich selbst beurlaubt, verletzt nicht eine bloße Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, er verletzt vielmehr die Hauptpflicht zur Arbeitsleistung, von der er mangels einer Urlaubsbewilligung durch den Arbeitgeber nicht wirksam entbunden ist. Die Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber. Lehnt dieser die Urlaubserteilung ohne ausreichende Gründe ab oder nimmt in zumutbarer Zeit zu dem Urlaubsantrag keine Stellung, so kann der Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seine Ansprüche durchsetzen. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, ist angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen (vgl. BAG 22. Januar 1998 – 2 ABR 19/97 – zu II 3 der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 38). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber den Urlaub willkürlich verweigert oder aus billigenswerten Gründen abgelehnt hat (vgl. BGA 16. März 2000 – 2 AZR 75/99 zu II 1 b bb der Gründe, aaO). Das Selbstbeurlaubungsrecht besteht auch nicht nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung während der laufenden Kündigungsfrist (BAG 26. April 1960 – 1 AZR 134/58 – NJW 1960, 1734).
90 (2) Auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber unwirksam gekündigt wurde, steht dem Arbeitnehmer der gesetzliche Mindesturlaub – auch für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist der unwirksamen Arbeitgeberkündigung – zu (vgl. EuGH 25. Juni 2020 – C-762/18 – und – C-37/19 – NZA 2020, 1001). Es obliegt dem Arbeitgeber, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, den Anspruch auf Jahresurlaub wahrzunehmen (vgl. EuGH 25. Juni 2020 – C-762/18 – und – C-37/19 – Rn. 77, aaO). Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs (§ 362 BGB) bedarf es der Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Der Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz ist ebenso wie Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 88/2003/EG nicht allein auf die Freistellung von der Arbeitsleistung gerichtet. Das Gesetz verlangt darüber hinaus, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeit „bezahlt“ sein muss. Dieser Zweckbezug von Freistellung und Urlaubsentgelt besteht unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis von einer Partei gekündigt worden ist oder ungekündigt fortbesteht (vgl. BAG 20. August 20019 – 9 AZR 468/18 – Rn. 13, AP BUrlG § 7 Nr. 91). Daher geht das Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass die Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG trotz eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens besteht. Die vor einer rechtskräftigen Entscheidung über einen Kündigungsschutzantrag bestehende Ungewissheit der Parteien über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses steht der Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheit nicht entgegen. Entscheidend ist insoweit allein die objektive Rechtslage (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 55, AP BUrlG § 7 Nr. 85). Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses durch eine entsprechende Freistellungserklärung und die Zahlung des Urlaubsentgelts vor Antritt des Urlaubs oder durch eine bindende Zahlungszusage vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu gewähren (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – aaO; 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 18 f., BAGE 150, 355).
91 (3) Der Kläger ist ab Montag, den 25. März 2019 der Arbeit ferngeblieben und hat eigenmächtig den von ihm am 22. März 2019 um 23:17 Uhr beantragten Urlaub für den Zeitraum vom 25. März bis 25. April 2019 angetreten, ohne eine Freistellungserklärung der Beklagten abzuwarten, obwohl er selbst – ausweislich seines Urlaubsantrags – um „schriftliche Genehmigung (per Email oder postalisch)“ gebeten hat. Der Kläger hat sich selbst „beurlaubt“ bzw. freigestellt, obwohl er ausweislich seines eigenen Urlaubsantrags von einer notwendigen Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers – auch im (unwirksam) gekündigten Arbeitsverhältnis – ausging. Zum Zeitpunkt des Urlaubsantrags bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers fort. Die Kündigung vom 23. April 2018 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts vom 25. April 2019 gerichtete Berufung der Beklagten hat die Kammer mit Urteil vom 1. Oktober 2010 zurückgewiesen. Insoweit ist allein die objektive Rechtslage entscheidend. Letztlich ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beschäftigung des Klägers ab dem 6. September 2018 zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erfolgen sollte oder aber auf der Grundlage einer auflösend bedingten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
92 (a) Ginge man von einer Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus, bestand auch im Rahmen einer solchen kein Recht zur „Selbstbeurlaubung“. Ginge man von einer auflösend bedingten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus aus, gilt dieses erst recht. Dann bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers fort.
93 (aa) Wird ein Arbeitnehmer während eines Rechtsstreits um den Bestand des Arbeitsverhältnisses – wie vorliegend – beschäftigt, erfolgt diese Beschäftigung regelmäßig zur Abwendung der Zwangsvollstreckung (vgl. BAG 14. Juni 2016 – 9 AZR 8/15 – Rn. 18, EzTöD 100 TVöD-AT § 35 Nr. 5) und nicht auf gesonderter vertraglicher Grundlage (vgl. BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 20, juris; 8. April 2014 – 9 AZR 856/11 – Rn. 25 ff., ZAT 2015, 27), wenn der Arbeitnehmer über einen Weiterbeschäftigungstitel verfügt und das Vollstreckungsgericht eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung ausgesprochen hat oder der Arbeitnehmer jedenfalls die Vollstreckung des bereits vorhandenen Titels androht. Gleiches gilt auch, wenn ein vollstreckbarer Titel zwar (noch) fehlt, der Arbeitgeber sich aber zur Weiterbeschäftigung im Hinblick auf den mit dem Kündigungsschutzantrag verbundenen Weiterbeschäftigungsantrag bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bereit erklärt (vgl. Schaub/Koch ArbR-Hdb. 18. Aufl. § 40 Rn. 60). Eine Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eines (titulierten oder angekündigten) allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrags begründet kein Arbeitsverhältnis (vgl. grundlegend: BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 25 mwN; 22. Juli 2014 – 9 AZR 1066/12 – Rn. 16, BAGE 148, 349). Nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern allenfalls auf gesonderter vertraglicher Grundlage erfolgt die Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitnehmer keinen Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt hat (vgl. Schaub/Koch ArbR-Hdb. § 40 aaO). Auf vertraglicher Grundlage kommt sowohl die Vereinbarung eines zweckbefristeten neuen Arbeitsverhältnisses wie auch die Vereinbarung einer auflösend bedingten Fortsetzung des (alten) Arbeitsverhältnisses in Betracht (vgl. BAG 19. Januar 2005 – 7 AZR 113/04 – zu I 1 a der Gründe, EzBAT BAT § 53 Beschäftigung Nr. 13; vgl. auch: Lingemann/Steinhauser NJW 2014, 2165, 2166). Bei nicht eindeutigen Erklärungen sind diese auszulegen (vgl. BAG 8. April 2014 – 9 AZR 856/11 – Rn. 26, aaO).
94 (bb) Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände und der Verkehrssitte verstehen musste (st. Rspr., vgl. BAG 12. September 2006 – 9 AZR 686/05 – Rn. 32, BAGE 119, 254; BGH 10. Mai 2012 – I ZR 109/11 – Rn. 22, NJW 2013, 778). Die Auslegung hat vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. BAG 15. September 2009 – 9 AZR 757/08 – Rn. 43, BAGE 132, 88) und demgemäß in erster Linie der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. BGH 7. Februar 2002 – I ZR 304/99 – BGHZ 150, 32). Es darf aber nicht allein auf den Wortlaut abgestellt werden, sondern es sind alle Begleitumstände zu würdigen, die für die Frage, welchen Willen der Erklärende bei der Abgabe seiner Erklärung gehabt hat, von Bedeutung sein können und dem Erklärungsempfänger bekannt waren (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – Rn. 14, NZA 2013, 1137; 5. Februar 2009 – 6 AZR 151/08 – Rn. 30, BAGE 129, 265; 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – Rn. 28, BAGE 119, 311). Bei der Willenserforschung ist aber auch der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände (bspw. die Entstehungsgeschichte, wenn Vorverhandlungen geführt wurden; vgl. BGH 15. Januar 2004 – IX ZR 152/00 – Rn. 20, NJW 2004, 2232) zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (vgl. BGH 27. Januar 2010 – VIII ZR 58/09 – Rn. 33, BGHZ 184, 128 mwN). Es kommt darauf an, was der Erklärende gewollt und inwieweit er seinen Willen für den Erklärungsempfänger erkennbar zum Ausdruck gebracht hat. Der Empfänger darf der Erklärung dabei nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen, sondern muss unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. BGH 21. Mai 2008 – IV ZR 238/06 – Rn. 30, NJW 2008, 2702; Palandt/Ellenberger § 133 BGB Rn. 9). Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werdenden Ergebnis führt (vgl. BGH 14. Dezember 2005 – XII ZR 241/03 – Rn. 13, NJW-RR 2006, 337).
95 (cc) Für eine vertragliche Grundlage spricht zunächst die Überschrift der Vereinbarung „Vertragliches Prozessarbeitsverhältnis“ und die Verwendung des Wortes „vereinbart“ bzw. „Vertrag“. Auch ist in Ziffer 1 von einer „auflösend bedingten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ die Rede. Auch haben die Parteien weitergehende Klauseln (Ziffer 4 und 5) vorgesehen, was ebenso für eine vertragliche Grundlage spricht. Angesichts des eindeutigen Wortlauts „auflösend bedingte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses“ könnte eine vertragliche Prozessbeschäftigung dabei nur als auflösend bedingte Fortsetzung, nicht aber als die Begründung eines (neuen) zweckbefristeten Arbeitsverhältnisses ausgelegt werden. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seiner Klage vom 14. Mai 2018 die Kündigung der Beklagten vom 23. April 2018 mit einem punktuellen Kündigungsschutzantrag angegriffen hat, einen erweiterten Feststellungsantrag und einen Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt hatte. Den Weiterbeschäftigungsantrag hat der Kläger in der Klage sodann mit dem Bestehen eines Anspruchs auf Weiterbeschäftigung auf der Grundlage der Rechtsprechung des Großen Senats vom 27. Februar 1985 begründet. In der Präambel zum „vertraglichen Prozessarbeitsverhältnis“ ist ausdrücklich aufgeführt, dass der Kläger einen Antrag auf Weiterbeschäftigung über den 31. Mai 2018 gestellt habe. Sodann heißt es „vor diesem Hintergrund wird zwischen den Parteien folgendes vereinbart:“. Für den Kläger war damit erkennbar, dass der Inhalt des zu Vereinbarenden unmittelbar mit der Prozessführung zur Kündigung vom 23. April 2018 und dem von ihm angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag verknüpft ist. Unter Ziffer 3 ist auch klargestellt, dass die Beklagte an der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung vom 23. April 2018 festhalte und sich mit der Vereinbarung keinerlei Rechte begebe. Dies spricht dafür, dass keine – gesonderte – vertragliche Grundlage geschaffen werden, sondern nur eine Abrede im Zuge der beabsichtigten tatsächlichen Beschäftigung wegen des angekündigten Weiterbeschäftigungsantrags erfolgen sollte. Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob eine auflösend bedingte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden oder nur eine Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erfolgen sollte. In beiden Fällen läge eine erhebliche Pflichtverletzung vor.
96 (b) Die im Rahmen der Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erfolgte „Selbstfreistellung“ infolge eines Urlaubsantrags, der unter objektiven Gesichtspunkten keinerlei Aussicht hatte, überhaupt von der Beklagten wahrgenommen zu werden, stellt auch eine Pflichtverletzung dar.
97 (aa) Der Fünfte Senat hat allerdings jüngst entschieden (BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 50, juris), ein Arbeitnehmer könne bei einer Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bei aufgenommener Arbeit diese auch wieder einstellen. Stelle sich die Kündigung als unwirksam heraus, könne der Arbeitgeber in einem Annahmeverzugsprozess gemäß § 11 Nr. 2 KSchG einwenden, der Arbeitnehmer habe böswillig eine andere zumutbare Beschäftigung unterlassen. Einem „grundlosen Hin und Her“ bei der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs könne der Arbeitgeber im Vollstreckungsverfahren mit einem auf Rechtsmissbrauch gestützten Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO begegnen (vgl. BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – aaO).
98 (bb) Ungeachtet des Umstands, dass die Ausführungen im Urteil vom 27. Mai 2020 (- 5 AZR 247/19 -) vor dem Hintergrund einer völlig anderen Sachverhaltskonstellation und rechtlichen Auseinandersetzung erfolgten – die Parteien stritten dort um Entgeltfortzahlungsansprüche aus einem Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist, in dem die Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch erfolgte und bei der sich die Kündigung nachträglich als wirksam erwies – geht die Kammer davon aus, dass eine Pflichtverletzung bei einer Selbstfreistellung nach einem nicht genehmigten Urlaubsantrag bei einer Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und der sich als unwirksam erweisenden Kündigung nicht mit dem Argument abgelehnt werden kann, der Arbeitnehmer könne seine Arbeitsleistung jederzeit einstellen und der Arbeitgeber könne das Einstellen der Arbeit nach § 11 Nr. 2 KSchG als eine böswillig unterlassene Beschäftigung beim Streit um Annahmeverzugsvergütung einwenden. Der Kläger hat gerade nicht lediglich seine Arbeit eingestellt, sondern einen Urlaubsantrag gestellt und sich auf diesen hin selbst freigestellt. Hätte die Beklagte ihrerseits dem Kläger für den beantragten Zeitraum Urlaub gewährt, wären Annahmeverzugsansprüche des Klägers gerade ausgeschlossen gewesen (vgl. BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16 – Rn. 30, AP BUrlG § 7 Nr. 90). Auch geht der Zweite Senat davon aus, dass die Obliegenheit des Arbeitnehmers, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, es nicht rechtfertigt, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers nach Zugang einer – sich später als unwirksam erweisenden – Kündigung aufzunehmen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 29, BAGE 149, 367). Nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats ist allein im Rahmen der Interessenabwägung bei einem Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach einer (unwirksamen) Kündigung zu berücksichtigen, dass sich beide Vertragsparteien widersprüchlich verhalten (vgl. BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 30 ff., aaO). Die Kammer geht daher davon aus, dass im Falle einer sich nachträglich als rechtsunwirksam erweisenden Kündigung, dh. bei einem durchgängig fortbestehenden Arbeitsverhältnis kein Pflichtengefüge minderer Art besteht. Eine Selbstbeurlaubung/Selbstfreistellung nach einem nicht genehmigten Urlaubsantrag stellt – objektiv – eine Pflichtverletzung dar; objektiv bestand infolge der Unwirksamkeit der Kündigung Arbeitspflicht.
99 (c) Ginge man entgegen der obigen Ausführungen davon aus, mit der Vereinbarung vom 6. September 2018 hätten die Parteien eine auflösend bedingte, dh. vertragliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers schlicht fort. In diesem Fall stellte sich die Selbstbeurlaubung des Klägers ohne Weiteres als vertragliche Pflichtverletzung im fortbestehenden Arbeitsverhältnis dar.
100 bb) Einer Abmahnung bedurfte es – wie regelmäßig in den Fällen einer Selbstbeurlaubung (vgl. KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 470; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 592) – nicht, denn der Kläger konnte – nach objektiven Maßstäben – nicht davon ausgehen, die Beklagte werde den eigenmächtigen Urlaubsantritt billigen bzw. nicht als ein den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten ansehen. Das gilt auch soweit der Kläger behauptet, er sei davon ausgegangen, dass der Urlaub in jedem Fall gewährt werden würde. Woraus der Kläger diese Annahme ableiten möchte ist unklar, nachdem er selbst in seinem Urlaubsantrag die Beklagte zur Genehmigung aufgefordert bzw. „um Ablehnung unter Nennung der Gründe auf gleichem Wege“ gebeten hat. Daraus ergibt sich eindeutig, dass der Kläger selbst auch eine Ablehnung seines Urlaubsantrags für möglich gehalten hat. Zuletzt hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz allein geltend gemacht, die Beklagte habe regelmäßig eine Woche Zeit, auf einen Urlaubsantrag zu reagieren. Der Kläger hat demgegenüber einen Urlaubsantrag gestellt, der nicht einmal von Mitarbeitern der Beklagten noch vor Beginn des gewünschten Urlaubs zur Kenntnis hätte genommen werden können. Soweit der Kläger damit argumentiert, dass er seinen Urlaubsanspruch aus einem „Prozessarbeitsverhältnis“ hergeleitet und deshalb eine Selbstbeurlaubung keine Auswirkungen gehabt habe bzw. weniger gewichtig sei, bleibt ebenso unklar, woraus der Kläger diese Schlussfolgerung ableitet. Das Arbeitsverhältnis wurde zuvor infolge der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 23. April 2018 zum 31. Mai 2018 nicht beendet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand fort. Ungeachtet dessen löst eine Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung bzw. eine Beschäftigung auf vertraglicher Grundlage keine (Vertrags-)pflichten „minderer Art“ aus, wenn sich die Kündigung als unwirksam erweist. Auch der Kläger hat mit seinem Urlaubsantrag gezeigt, dass er der Auffassung war, einen solchen auch im Rahmen der Prozessbeschäftigung stellen zu müssen und dass es einer Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers bedarf.
101 cc) Auch im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung ergibt sich, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Mai 2019 – unzumutbar ist.
102 (1) Die eigenmächtige Selbstbeurlaubung stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar. Es ist nach § 7 BUrlG Sache des Arbeitgebers, also der Beklagten, eine Freistellungserklärung abzugeben. Der Arbeitgeber kann nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG einen Urlaubswunsch des Arbeitnehmers ablehnen, wenn ihm dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Dieser Prüfung durch die Beklagte, wollte sich der Kläger entziehen. Auch schildert der Kläger selbst, dass er zunächst bis 12. März 2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und mit der Beklagten zu seinem weiteren Arbeitseinsatz im Austausch stand. Am 22. März 2019 habe Frau K. den Kläger angerufen und ihn zur Arbeitsaufnahme am 25. März 2019 aufgefordert. Wieso der Kläger von der Aufforderung ab 25. März 2019 auch tatsächlich wieder zu arbeiten „überrumpelt“ gewesen sein sollte, erschließt sich in keiner Weise. Es ist das Wesen eines – nach objektiven Gesichtspunkten fortbestehenden – Arbeitsverhältnisses, dass dem Arbeitgeber das Weisungsrecht hinsichtlich, Zeit, Ort und Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO zusteht, was erst Recht gilt, wenn die Parteien das bestehende Arbeitsverhältnis auflösend bedingt fortgesetzt hätten. Wieso dies für den Kläger überraschend gewesen sein soll, bleibt unklar. Hinzu kommt, dass der Kläger nicht lediglich für einen einzelnen Tag oder wenige Tage sich nach Maßgabe seines Urlaubsantrags freigestellt hat, sondern für einen Zeitraum von einem Monat.
103 (2) Die Pflichtverletzung erscheint – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht deshalb weniger gewichtig, weil dem Kläger zunächst – ein aus seiner Sicht genügender – Arbeitsplatz nicht eingerichtet gewesen sei. Wie der Kläger selbst vorträgt, hat die Beklagte nach der Erkrankung des Klägers (bis 12. März 2019) diesem zunächst keine Arbeit zugewiesen, nach interner Abstimmung ihn aber ab dem 25. März 2019 zu Arbeit aufgefordert. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn der Kläger meint, eine Selbstbeurlaubung/Selbstfreistellung ab dem 25. März 2019 habe daher ein geringeres Gewicht. Es sind insbesondere keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass jedenfalls ab dem 25. März 2019 eine vertragsgemäße Beschäftigung nicht erfolgt wäre. Ungeachtet dessen rechtfertigte auch eine in der Vergangenheit nicht (vollständig) vertragsgemäße Beschäftigung es nicht, den Arbeitnehmer entgegen § 7 Abs. 1 BUrlG für berechtigt zu halten, sich selbst beurlauben bzw. freistellen zu dürfen.
104 (3) Ginge man von einer Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus, wäre eine Selbstbeurlaubung/Selbstfreistellung nicht wegen eines widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung minder zu gewichten. Anders als im Falle eines Verstoßes gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verhalten sich im Falle der „Selbstbeurlaubung“ nicht beide Vertragsparteien widersprüchlich. Vielmehr hat die Beklagte mit der angebotenen Weiterbeschäftigung die Interessen des Klägers zu wahren versucht. Der Kläger war infolge der angebotenen Weiterbeschäftigung nicht darauf verwiesen, zur Aufrechterhaltung seiner Lebensgrundlage eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen. Die Beschäftigung sollte auch während des Schwebezustands weiter – unverändert – durchgeführt werden, um im Falle einer sich als unwirksam erweisenden Kündigung das Arbeitsverhältnis nahtlos fortsetzen zu können. Auch erwartete die Beklagte während der Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung nicht ein Verhalten des Klägers, welches dieser nur bei Unwirksamkeit der Kündigung schuldete. Wollte der Kläger unter Gewährung der Urlaubsvergütung während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses freigestellt werden, bedurfte es weiterhin der Mitwirkungshandlung der Beklagten nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Die Beklagte war während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses rechtlich nicht gehindert, bezahlten Urlaub zu gewähren (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 55, aaO). Insoweit hat sich allein der Kläger widersprüchlich verhalten, wenn er einerseits mit seinem Urlaubsantrag zum Ausdruck bringt, einen solchen auch im Rahmen der Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung stellen zu müssen, andererseits aber meint, er habe sich gleichsam selbst freistellen dürfen.
105 (4) In der Interessenabwägung wirkt es sich auch nicht zugunsten des Klägers aus, dass im Falle einer Ablehnung des Urlaubsantrags er bei einer Prozessbeschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg gerichtlichen (einstweiligen) Rechtsschutz hätte in Anspruch nehmen können, da während des Schwebezustands ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hätte. Die Beklagte hätte zwar den Urlaubsanspruch erfüllen können (BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 55, aaO), der Kläger hätte aber jedenfalls vor Verkündung des Teilurteils vom 25. April 2019 nicht erfolgreich gerichtlich geltend machen können, einen Anspruch auf Freistellung unter Zahlung des Urlaubsentgelts zu haben. Der Urlaubsanspruch setzt ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus (§ 1 BUrlG); die Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung begründet jedoch kein Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 25, aaO). Der Kläger hat mit seinem Urlaubsantrag vom 22. März 2019 (23:17 Uhr) ab dem 25. März 2019 der Beklagten aber ohnehin nicht einmal die Möglichkeit gegeben, den Urlaubsantrag zur Kenntnis zu nehmen, geschweige denn prüfen zu können. Hätte der Kläger mit zeitlichem Vorlauf einen Urlaubsantrag gestellt, könnten im Falle der Ablehnung die Gründe der Ablehnung in die Interessenabwägung eingestellt werden. Mit seinem Urlaubsantrag hat der Kläger der Beklagten allerdings nicht einmal die Möglichkeit gegeben, diesen vor dem gewünschten Beginn überhaupt prüfen zu können.
106 (5) Den Kläger trifft auch ein erhebliches Verschulden hinsichtlich seiner Pflichtverletzung. Jeder Arbeitnehmer weiß, dass Urlaubsanträge vom Arbeitgeber zu genehmigen sind. Auch für den Kläger war klar, dass der Urlaub vom Arbeitgeber zu genehmigen bzw. der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellen muss. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Inhalt seines Urlaubsantrags, in welchem der Kläger um schriftliche Genehmigung nachsuchte. Wie der Kläger angenommen haben will, ein Urlaubsantrag – auch während einer Prozessbeschäftigung – unterliege anderen Anforderungen, bleibt unklar. Zum Zeitpunkt seines Urlaubsantrags hatte der Kläger gegen das seinen Bestandsschutzantrag gegen die Kündigung vom 23. April 2018 abweisende Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. Insoweit musste der Kläger davon ausgehen, dass bei Erfolg seines Einspruchs und seines Bestandsschutzantrags seine Handlungen an keinen anderen Maßstäben als denjenigen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses gemessen werden. Wurde das Arbeitsverhältnis auflösend bedingt fortgesetzt, galten ohnehin die vertraglichen Pflichten fort. Der Kläger hat sich – wie das Arbeitsgericht im Rahmen der Prüfung der hilfsweisen ordentlichen Kündigung zu Recht ausgeführt hat – bewusst über die fehlende Urlaubsgenehmigung hinweggesetzt. Der Kläger konnte dabei auch nicht annehmen, er könnte Urlaub aus dem Jahr 2018 nur noch bis zum 31. März 2019 nehmen und brauche deshalb eine Freistellungserklärung der Beklagten nicht abzuwarten. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum lag nicht vor.
107 (a) Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 51, BAGE 161, 198; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 43 mwN, BAGE 153, 111).
108 (b) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 6. November 2018 (EuGH – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften]) entschieden, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der ein Arbeitnehmer, der im betreffenden Bezugszeitraum keinen Antrag auf Wahrnehmung seines Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gestellt hat, am Ende des Bezugszeitraums die ihm gemäß diesen Bestimmungen für den Bezugszeitraum zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Urlaub automatisch verliert (vgl. EuGH 6. November 2018 – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften] Rn. 61). Daraufhin hat das Bundesarbeitsgericht bereits am 19. Februar 2019 entschieden, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG) bei einer mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG konformen Auslegung von § 7 BUrlG nur dann am Ende des Kalenderjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG) oder eines zulässigen Übertragungszeitraums (§ 7 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 BUrlG) erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16 – Rn. 22, BAGE 165, 376). Diese Rechtsprechungsänderung hat das Bundesarbeitsgericht mit Pressemitteilung Nr. 9/19 am 19. Februar 2019 verlautbart. Schon deshalb konnte der Kläger nicht davon ausgehen, eine Selbstbeurlaubung kurz vor dem Ende des Übertragungszeitraums (31. März) sei zur Vermeidung des Verfalls von Urlaub möglich bzw. weniger schwerwiegend. Vielmehr musste der Kläger davon ausgehen, dass Urlaubsansprüche – mangels Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers zur Verwirklichung des Urlaubsanspruchs – nicht verfallen können. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nicht vor.
109 (6) Zugunsten des Klägers ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses seit dem 1. August 2017 in die Interessenabwägung einzustellen. Damit bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung vom 4. April 2019 rund 20 Monate, also weniger als zwei Jahre. Der Kläger hat sich daher gerade nicht schon länger (störungsfrei) im Betrieb bewährt. Hinzu kommt, dass der Kläger eine Ausbildung zum Industriekaufmann gemacht und Wirtschaftsingenieurwesen studiert sowie berufsbegleitend den Studiengang „Master in Logistics Management“ absolviert hat. Vor dem Hintergrund dieser Ausbildung und seines Lebensalters (geb. am 00.00.1971) sind auch keine – besonderen – Schwierigkeiten des Klägers auf dem Arbeitsmarkt zu erwarten, worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat. Wie sich im Berufungsverfahren im Termin zur mündlichen Verhandlung ergeben hat, stand der Kläger bereits im Verlauf des Monats April 2019 in einem anderen Arbeitsverhältnis, was jedenfalls die Chancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt belegt.
110 (7) Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Schwere der Pflichtverletzung, des Verschuldens des Klägers und der kurzen Dauer der Betriebszugehörigkeit ergibt sich, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – nicht zuzumuten war. In Anbetracht der Schwere der ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzung ist das für eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers derart erschüttert, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
111 2. Die Beklagte hat mit ihrer Kündigung vom 4. April 2019 auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt, nachdem der Kläger sich ab dem 25. März 2019 selbst beurlaubte.
112 3. Die außerordentliche Kündigung vom 4. April 2019 erweist sich auch nicht wegen einer fehlenden oder unzureichenden Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG als rechtsunwirksam.
113 a) § 102 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, den Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören und ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, dh. der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat neben näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die seiner Ansicht nach maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen (st. Rspr. BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07 – Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18; 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73). Nicht nur das gänzliche Fehlen einer Anhörung, sondern auch eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG (vgl. BAG 23. Februar 2012 – 2 AZR 773/10 – Rn. 30, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 147 mwN).
114 aa) Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 678/19 – Rn. 15, NZA 2020, 1110; 23. Februar 2012 – 2 AZR 773/10 – Rn. 30, aaO; 6. Februar 1997 – 2 AZR 265/96 – EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96). Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die Umstände mitgeteilt werden, die den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers tatsächlich bestimmt haben (vgl. BAG 12. August 2010 – 2 AZR 945/08 – Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 147 = EzA KSchG § 2 Nr. 79; 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – Rn. 33, aaO). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung (vgl. BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 41, NZA 2013, 86; 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, „bloß“ objektive Fehlinformation führt dagegen für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 26, BAGE 146, 303; 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 21). Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 – Rn. 19, BAGE 152, 118; 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – Rn. 15). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung – ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers – auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 27 mwN, AP SGB IX § 85 Nr. 14).
115 bb) Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tatsache darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Liegt diese Voraussetzung vor, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (vgl. BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 43, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 168 mwN). Hat der Arbeitgeber eine Anhörung des Betriebsrats dargelegt, die den Erfordernissen des § 102 BetrVG entspricht, ist es Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen auszuführen, in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers zu der Unterrichtung des Betriebsrats für falsch oder unvollständig hält (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – Rn. 42, DB 2013, 2093; 24. April 2008 – 8 AZR 268/07 – Rn. 30, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 92).
116 b) Nach Maßgabe dessen hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend angehört. Die Beklagte hat die schriftliche Anhörung vom 2. April 2019 vorgelegt, aus der sich die Mitteilung der Sozialdaten des Klägers und die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers – als außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung – und die Mitteilung des aus Sicht der Beklagten maßgeblichen Kündigungssachverhalts ergibt. Ohne Bedeutung sind die Ausführungen zu einem Prozessarbeitsverhältnis; dem Betriebsrat wird jedenfalls mitgeteilt, dass – im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung vom 23. April 2018 – das fortbestehende Arbeitsverhältnis gekündigt werden soll. Die Pflichtverletzung – Selbstbeurlaubung seit dem 25. März 2019 – ohne Genehmigung durch den Arbeitgeber ist angegeben. Zudem wurde dem Betriebsrat auch noch mitgeteilt, dass sich die Pflichtverletzung als Verletzung der geschlossenen Betriebsvereinbarung darstelle. Dies begegnet keinen Bedenken. Betriebsvereinbarungen gelten nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend. Nach der bloßen Ordnungsvorschrift des § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG (vgl. Fitting BetrVG 30. Aufl. § 77 Rn. 25; Richardi/Richardi BetrVG 16. Aufl. § 77 Rn. 42; GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rn. 55) sind Betriebsvereinbarungen vom Arbeitgeber an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. Ungeachtet der Frage, ob der Abmahnung vom 8. März 2018 ein Abdruck der Betriebsvereinbarung Urlaub beigefügt war oder nicht, enthielt die Abmahnung vom 8. März 2018 jedenfalls den Hinweis auf die geltende Betriebsvereinbarung Urlaub. Der Kläger war dadurch in jedem Fall in die Lage versetzt, sich vom Inhalt der unmittelbar und zwingend geltenden Betriebsvereinbarung Kenntnis zu verschaffen. Die Beklagte durfte daher auch in der Betriebsratsanhörung angeben, dass es sich bei dem Pflichtenverstoß um einen Verstoß gegen die geltende Betriebsvereinbarung handele. Nachdem die Abmahnung vom 8. März 2018 für den Kündigungsentschluss selbst keine Rolle spielte, musste diese bzw. deren Inhalt auch nicht mitgeteilt werden. Für den Kündigungsentschluss der Beklagten war allein der per E-Mail am 22. März 2019 um 23:17 Uhr gestellte Urlaubsantrag für den 25. März 2019 und die anschließende Selbstbeurlaubung maßgeblich. Die Bedingungen der Prozessbeschäftigung (subjektive Determination) und mussten nicht mitgeteilt werden, diese spielten für den Kündigungsentschluss keine Rolle. Die weitere Rüge des Klägers, die Betriebsratsanhörung sei ungenügend, ist demgegenüber nach § 138 Abs. 1, 2 ZPO unbeachtlich. Mit Schreiben vom 4. April 2019 hat der Betriebsrat zudem der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung vorbehaltlos zugestimmt und damit abschließend Stellung genommen.
117 B. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.
118 I. Die Berufung des Klägers ist statthaft und gem. § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, §§ 518, 520 ZPO in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eingelegt und ausreichend begründet worden. Dabei genügt die Berufungsbegründung auch den Anforderungen für ein Rechtsmittel bei Aberkennung mehrerer selbständig prozessualer Ansprüche. Der Kläger hat sich sowohl mit der Abweisung seiner Klage gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung wie auch mit der Abweisung im Übrigen, dh. auch bezüglich seines Antrags zu einem „Prozessarbeitsverhältnis“ befasst. Der Kläger meint, die Beklagte habe nur ein „Prozessarbeitsverhältnis“ kündigen wollen und diese Kündigung sei unwirksam.
119 II. Die Berufung des Klägers ist insgesamt unbegründet.
120 1. Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage bzgl. der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 4. April 2019 zum 31. Mai 2019 ist bereits deshalb unbegründet, weil die außerordentliche Kündigung vom 4. April 2019 das Arbeitsverhältnis bereits beendet hat.
121 2. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge zur Feststellung eines „Prozessarbeitsverhältnisses“ wendet. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 4. April 2019 bestand zwischen den Parteien infolge der Unwirksamkeit der Kündigung vom 23. April 2018 das ursprünglich am 1. August 2017 begründete Arbeitsverhältnis fort. Ein weiteres – daneben bestehendes – „Prozessarbeitsverhältnis“ bestand nicht. Eine Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eines (titulierten oder angekündigten) allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrags begründet kein Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 25 mwN; 22. Juli 2014 – 9 AZR 1066/12 – Rn. 16, BAGE 148, 349). Läge eine auflösend bedingte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor, so wurde allein dieses durch die außerordentliche Kündigung beendet. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung muss dabei auch nicht vorbehalten werden. Denn das außerordentliche Kündigungsrecht ist unabdingbar und kann vertraglich weder erweitert noch eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (vgl. BAG 19. Januar 2005 – 7 AZR 113/04 – zu II 2 a der Gründe, aaO).
122 C. Nachdem die Berufung der Beklagten Erfolg hatte, war – unter Einschluss des erstinstanzlichen Teilurteils vom 25. April 2019, die Kündigung vom 23. April 2018 betreffend – über die Kosten des Rechtsstreits nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens zu entscheiden, § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat danach 2/3 und die Beklagte 1/3 der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
123 D. Nach Maßgabe von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hat die Kammer die Revision für den Kläger zugelassen. Die Kammer hat der Frage, ob bzw. inwieweit eine Selbstbeurlaubung im Rahmen einer Prozessbeschäftigung eine Kündigung rechtfertig, grundsätzliche Bedeutung beigemessen.