Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 5 Sa 118/19
1 Ca 1666 c/18 ArbG Elmshorn
(Bitte bei allen Schreiben angeben!)
Verkündet am: 16.01.2020
gez. …
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
pp.
hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein – 5. Kammer – durch die Vorsitzende
Richterin am Landesarbeitsgericht …, den ehrenamtlichen Richter … und den ehrenamtlichen Richter … als Beisitzer in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2020
für Recht erkannt:

  • 2 –
    5 Sa 118/19

  1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Elmshorn vom
    11.04.2016 – Az 1 Ca 1666 c/19 – wird zurückgewiesen.
  2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
  3. Die Revision wird nicht zugelassen.
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    Rechtsmittelbelehrung
    Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Revision nicht gegeben; im Übrigen wird
    auf § 72 a ArbGG verwiesen.
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    5 Sa 118/19
    Tatbestand
    Die Parteien streiten über Rückzahlungsansprüche der Klägerin wegen einer vermeintlich fehlerhaften Behandlung des sie verbindenden Vertragsverhältnisses als selbstständiger Dienstvertrag.
    Die Klägerin betreibt in H. ein Pflege- und Therapiezentrum. Dort war der Beklagte von
    Januar bis Juli 2015 als examinierte Pflegefachkraft tätig.
    Der unstreitig abgeschlossene schriftliche Vertrag über dieses in 2015 begründete
    Vertragsverhältnis, welches beide Parteien als freies Dienstverhältnis ansahen, wurde
    nicht zur Akte gereicht. Der Kläger ist examinierter Altenpfleger. Seit 2008 arbeitet er
    als selbstständiger Altenpfleger für verschiedene Einrichtungen. In 2015 nahm er an
    einem Workshop „Trachealkanülenmanagement“ teil. Er war von Januar bis Juli 2015
    wiederholt zur pflegerischen Betreuung von Wachkomapatienten im Pflegeheim der
    Klägerin tätig. Der tatsächliche Einsatz des Beklagten erfolgte in der Weise, dass die
    Klägerin anfragte, ob er bereit sei, bestimmte Schichten zu übernehmen. Der Beklagte
    konnte sich dann frei entscheiden, ob er eine Schicht übernehmen oder ablehnen
    wollte. Sofern er zusagte, wurde er in den internen Schichtplan der Klägerin eingetragen. Bei der Arbeit trug er eigene Dienstkleidung, die sich farblich von derjenigen der
    Arbeitnehmer der Klägerin unterschied, sowie ein Namensschild, das den Zusatz
    „freier Mitarbeiter“ aufwies. Die angestellten Arbeitnehmer trugen ein Namensschild
    mit dem Logo der Klägerin. Der Beklagte erteilte der Klägerin für seine Einsätze jeweils
    monatliche Honorarrechnungen mit Stundensätzen von 30,00 € bis 34,00 € unter Angabe einer Rechnungs- und Steuernummer.
    Bei der Klägerin fand ab Mai 2016 durch die Deutsche Rentenversicherung (= DRV)
    eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV statt. Die DRV stufte die im Zeitraum
    vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2016 mit der Klägerin begründeten Rechtsverhältnisse
    diverser Pflege- und Pflegehilfskräfte, die auf Honorarbasis gearbeitet hatten, als abhängige Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts ein und erließ den
    Sammelbeitragsbescheid vom 05.04.2017 über nachzuentrichtende Sozialversiche-
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    rungsbeiträge in Höhe von insgesamt 304.714,04 € gegen die Klägerin. Für das Kalenderjahr errechnete die DRV eine Nacherhebungsbetrag von insgesamt
    85.433,63 €. Der Beklagte wurde an diesem Verfahren nicht beteiligt. Dieser Bescheid
    wurde in der Parallelsache 5 Sa 150/19 zur Akte gereicht.
    Am 28.12.2018 hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Zahlungsklage erhoben und
    von dem Beklagten Rückzahlung überhöhter Vergütungszahlung in Höhe von insgesamt 9.975,47 € beansprucht.
    Die Klägerin hat gemeint,
    bei dem im Jahr 2015 zwischen den Parteien abgeschlossenen Rechtsverhältnis habe
    es sich tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Die sogenannten Freiberufler
    seien ihr durch Pflegeagenturen vermittelt worden. Diese hätten den Arbeitskräftemangel in der Pflegebranche ausgenutzt, um auf Kosten der Pflegeeinrichtungen Profit zu
    machen. Letztere könnten als juristische Laien oftmals den Unterschied zwischen legaler Zeitarbeit im Rahmen des AÜG und sogenannten Freiberufler-Rechnungen nicht
    erkennen. So sei es auch hier gewesen. Obgleich sich der Beklagte als „Freiberufler“
    bezeichnet habe, sei er tatsächlich Arbeitnehmer gewesen. Er habe sich in die Schichtpläne einfügen müssen. Seine durchzuführenden pflegerischen Tätigkeiten seien im
    computergestützten Pflegeplanungssystem vorgegeben gewesen. Er habe sich an die
    Vorgaben im Qualitätshandbuch halten müssen. Der Beklagte habe seine pflegerischen Tätigkeiten in die computergestützte Pflegedokumentation eingeben müssen.
    Der Beklagte habe mithin unter ständiger Verantwortung der Pflegedienstleitung gearbeitet. Eine freiberufliche Pflegetätigkeit in stationären Pflegeeinrichtungen sei nach
    der Rechtsprechung der Sozialgerichte nicht mehr möglich. Der Beklagte sei mithin
    Arbeitnehmer gewesen, sodass er nach § 612 Abs. 2 BGB nur Anspruch auf die übliche Bruttoarbeitsvergütung gehabt hätte. Diese hätte nach der Entgeltgruppe 8 des
    TVöD 16,32 € pro Stunden (ohne Zuschläge) betragen. Hiervon ausgehend habe sie
    an den Beklagten rechtsgrundlos eine überhöhte Vergütung gezahlt, die sie nach der
    Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zurückfordern könne. Die Überzahlung
    betrage insgesamt 9.975,47 €.
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    Der Beklagte hat gemeint,
    dass er auf Wunsch der Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbstständige
    Pflegekraft für diese tätig geworden sei. Die Klägerin habe ihm keine konkreten Weisungen oder Vorgaben erteilt. Aufgrund seiner Qualifikation sei es allein seine Entscheidung gewesen, wie er seine pflegerische Arbeit verrichtet. Dabei habe er nur die
    entsprechenden medizinischen und ärztlichen Standards wahren müssen und sei nicht
    weiter in die Arbeiterorganisation der Pflegeeinrichtung der Klägerin eingebunden gewesen. Zum Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft habe die Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen. Ungeachtet dessen sei ein etwaiger Rückforderungsanspruch
    der Klägerin, die den TVöD anwende, auch aufgrund tariflicher Ausschlussfristen verfallen. Die Klägerin habe die Differenzbeträge ihm gegenüber bereits 2016 erfolglos
    schriftlich geltend gemacht. Einem etwaigen Anspruch stehe auch die Kenntnis der
    Klägerin von seiner Arbeitnehmereigenschaft während des bestehenden Vertragsverhältnisses entgegen. Ferner stehe dem Anspruch der Einwand der unzulässigen
    Rechtsausübung entgegen, da die Klägerin ihn – unstreitig – weder vom Statusverfahren der Rentenversicherung informiert noch ihn daran beteiligt habe. Der Beklagte hat
    auch die Höhe des von der Klägerin errechneten Differenzbetrages bestritten. Zugrunde zu legen sei nicht der Stundensatz nach dem TVöD, sondern ein solcher in
    Höhe von zumindest 25,00 €. Aufgrund seiner Zusatzqualifikationen und seiner erheblichen Berufserfahrung gehe er davon aus, dass er in der Pflegebranche 2015 als festangestellter Arbeitnehmer einen Stundenlohn erhalten hätte, der mit seinem damaligen Honorar in etwa vergleichbar gewesen wäre. Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Urlaubsabgeltungsansprüchen erklärt. In den Jahren 2014 und 2015 sei
    er in der Regel an wenigstens fünf Tagen pro Woche für die Klägerin tätig gewesen.
    Für zwei Jahre errechne sich bei einem Stundenlohn von 16,50 € und einem Urlaubsanspruch von 30 Tagen ein Abgeltungsanspruch in Höhe von 7.920,00 €.
    Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der
    Inbezugnahmen verwiesen.
    Das Arbeitsgericht hat die Klage vollumfänglich mit Urteil vom 11.04.2019 abgewiesen.
    Ein Anspruch auf Rückzahlung zu Unrecht gezahlter Honorare bestehe nach § 812
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    Abs. 1 Satz 1 BGB nicht. Zwischen den Parteien hätte ein freies Dienstverhältnis bestanden, welches die Parteien auch unstreitig ordnungsgemäß abgewickelt hätten. Der
    Beklagte habe der Klägerin Honorarrechnungen erteilt, die diese beglichen habe. Die
    Klägerin habe angesichts dessen nicht konkret dargelegt, woraus sich im streitgegenständlichen Zeitraum ergeben solle, dass der Beklagte tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis zu ihr gestanden habe. Es sei auch unstreitig ein schriftlicher Dienstvertrag
    abgeschlossen worden. Die Klägerin habe aber nicht konkret vorgetragen, wie das
    Rechtsverhältnis, unabhängig von der Bezeichnung durch die Parteien, tatsächlich
    durchgeführt worden sei. Sie habe nur generell zu Verträgen mit Freiberuflern vorgetragen. Indessen fehle ein Vortrag dazu, wann und wie dem Beklagten konkrete Weisungen erteilt worden seien und inwieweit der Beklagte in Organisation des klägerischen Betriebs eingegliedert gewesen sei. Unerheblich sei, ob dem Beklagten bestimmte zu pflegende Personen zugewiesen worden seien und ob er Tätigkeiten nach
    dem geltenden Schichtplan zu erbringen gehabt habe.
    Gegen das ihr am 14.05.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.06.2019 Berufung beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein eingelegt und diese nach gewährter Verlängerung bis zum 15.08.2019 am 15.08.2019 begründet.
    Die Klägerin trägt vor,
    das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung die Darlegungslast bei Regel- und
    Ausnahmesachverhalten verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Urt. v. 07.06.2019, Az. B 12 R 6/18 R, erfolge die Tätigkeit von Pflegefachkräften
    in stationären Pflegeeinrichtungen in der Regel in der Form eines Arbeitsverhältnisses.
    Für die Annahme selbstständiger Tätigkeit müssten gewichtige Anhaltspunkte vorliegen. Diese Grundsätze seien auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar, sodass die Darlegungslast für das Vorliegen selbständiger Arbeit bei dem Beklagten
    liege. Es komme auf die tatsächliche Vertragsgestaltung, nicht auf die Bezeichnung im
    Vertrag an. Die Abläufe bei der Auftragserteilung an die Beklagte unterschieden sich
    nicht von denen bei ihren Arbeitnehmern. Auch bei diesen frage sie bei unbesetzten
    oder durch Krankheit frei gewordenen Schichten nach, ob diese die Schichten übernehmen könnten, wenn diese sich im Frei oder Urlaub befänden. Bei Ablehnung werde
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    jemand anderes gefragt. Erst das Freiwerden bestimmter Schichten habe dem Beklagten die Einsatzmöglichkeit eröffnet. Bei Übernahme der konkreten Schichten sei er zur
    persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen und hätte sie, die Klägerin, im Falle
    einer Unpässlichkeit unverzüglich informieren müssen. Er habe sich an die vorgegebenen Schichten halten müssen und sei ebenso wie die festangestellten Arbeitnehmer
    in die fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingebunden gewesen. Sie bzw. die Pflegedienstleitung habe dem Beklagten gegenüber das Direktionsrecht in Bezug auf den
    Inhalt der Tätigkeit ausgeübt. Aufgrund des von der Pflegedienstleitung erstellten Bezugspflegeplans seien dem Beklagen die von ihm konkret zu pflegenden Bewohner
    zugewiesen worden. Dabei sei darauf geachtet worden, dass die Patienten möglichst
    häufig von ein und derselben Pflegekraft betreut werden. Auch in Bezug auf die Art
    und Weise der pflegerischen Tätigkeit habe der Beklagte keine eigene Entscheidungsmöglichkeit gehabt. Zu jedem Patienten existiere eine konkrete Pflegeplanung, d.h.
    was wann durchzuführen sei (z.B. Toilettengang, Inkontinenzversorgung, Drehen im
    Bett, Nahrungszuweisung, Mobilisation in dem Rollstuhl, Flüssigkeitszufuhr). Hieran
    sei der Beklagte gebunden gewesen. Dies gelte auch für die Verabreichung von Medikamenten. Selbst für Notfälle sei in den Pflegeplänen hinterlegt, welche Medikamente zusätzlich gegeben werden dürften.
    Die Klägerin beantragt,
    unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 11.04.2019,
    Az. 1 Ca 1666 c/18, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.975,47 €
    nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
    Rechtshängigkeit zu bezahlen.
    Der Beklagte beantragt,
    die Berufung zurückzuweisen.
    Der Beklagte verteidigt
    das angefochtene Urteil. Er wiederholt und vertieft insoweit seinen erstinstanzlichen
    Vortrag. Zutreffend habe das Arbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin die Darlegungslast für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in 2015 treffe und nicht umgekehrt.
    Dem Darlegungserfordernis habe die Klägerin nicht entsprochen. Er, der Beklagte, sei
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    auch tatsächlich als Selbstständiger für die Klägerin tätig gewesen. Er habe das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit selbst getragen. Ein Rückforderungsanspruch stehe
    der Klägerin selbst dann nicht zu, wenn ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbstständigen zum Arbeitnehmer führe nicht zur Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 30.10.2017 – 11 Sa 66/16 -).
    Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den
    Inhalt ihrer wechselseitigen Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom
    16.01.2020 Bezug genommen.
    Entscheidungsgründe
    Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft
    sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. b; 66
    Abs. 1 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO.
    In der Sache selbst hat die Berufung der Klägerin indessen keinen Erfolg.
    Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat
    gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung von zu Unrecht gezahlter Vergütung.

  1. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte im Jahr 2015 im Rahmen eines
    freien Dienstverhältnisses oder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Klägerin
    als Pflegefachkraft gearbeitet hat. Aufgrund der betrieblichen Einbindung des Beklagten in Pflegeabläufe sowie dessen Weisungsgebundenheit gegenüber der Pflegedienstleitung spricht vieles dafür, dass es sich vorliegend bei dem vom Beklagten angenommenen Einsätze/Schichten jeweils um befristete Arbeitsverhältnisse handelte.
    Der Beklagte verkennt insoweit, dass er die von ihm geschuldete pflegerische Tätigkeit
    nur entsprechend der im EDV-System der Klägerin für jeden Patienten hinterlegten
    Pflegeplanung sowie des auf ärztlicher Anordnung erstellten Medikamentenplans aus-

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    üben konnte. Auch dies spricht für eine Weisungsgebundenheit des Beklagten. Letztlich kommt es auf diese strittige Frage vorliegend nicht an. Denn der Klägerin steht
    auch dann kein Anspruch auf Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung zu, wenn
    man ihren Vortrag als wahr unterstellt und von einem Arbeitsverhältnis ausgeht. Die
    Klägerin kann bereits aus Rechtsgründen nicht die Differenz zwischen dem üblicherweise geschuldeten Arbeitsentgelt nach §§ 611a Abs. 2, 612 Abs. 2 BGB und dem
    tatsächlich gezahlten Honorar beanspruchen. Einem solchen Rückforderungsanspruch steht der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegen. Hierzu im Einzelnen:

  1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber aus
    § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen, wenn
    der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt
    wird. Mit einer solchen Feststellung steht zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete
    als Arbeitnehmer zu vergüten war und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlungen nicht
    bestand, soweit die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das
    für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar. War anstelle eines Honorars für die
    Tätigkeit im Arbeitsverhältnis eine niedrigere Vergütung zu zahlen, umfasst der Bereicherungsanspruch des Arbeitgebers nicht sämtliche Honorarzahlungen, sondern nur
    die Differenz zwischen den beiden Vergütungen. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer nicht
    ohne Rechtsgrund bereichert (BAG, Urt. v. 09.02.2005 – 5 AZR 175/04 -, Rn. 23, juris;
    BAG, Urt. v. 29.05.2002 – 5 AZR 680/00 -, Rn. 17, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung trägt grundsätzlich der Anspruchsteller, hier also die
    Klägerin. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtlichen
    Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leistungsempfänger, d.h. dem Beklagten, trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast (BAG, Urt. v. 08.11.2017 – 5
    AZR 11/17 -, Rn. 16, juris). Der Anspruchsteller muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen, der sich aus dem Vortrag des Leistungsempfängers ergibt (BAG,
    Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 178/18 –, Rn. 15, juris; BGH, Urt. v. 28.07.2015 – XI
    ZR 434/14 -, Rn. 21 mwN, juris).

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  1. Selbst dann, wenn diese Voraussetzungen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs vorlägen, ist es der Klägerin vorliegend nach dem Grundsatz von Treu und
    Glauben verwehrt, sich auf die Überzahlung des Beklagten zu berufen.
    a) Der in § 242 BGB normierte und den gesamten Rechtsverkehr beherrschende
    Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet jedermann, in Ausübung seiner Rechte
    und Erfüllung seiner Pflichten, nach Treu und Glauben zu handeln. Nach diesem
    Grundsatz ist ein Verhalten dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn durch das Verhalten der einen Seite für die andere Seite ein
    schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen entstanden ist (BAG,
    Urt. v. 14.09.2005 – 4 AZR 348/04 -, Rn. 18, juris; LAG Baden-Württemberg, Urt. v.
    22.08.2007 – 12 Sa 8/07 -, Rn. 68, juris).
    b) Hieran gemessen erweist sich die streitgegenständliche Rückforderung zu viel geleisteter Vergütung als rechtsmissbräuchlich.
    aa) Durch die Vereinbarung und Behandlung des Rechtsverhältnisses als freie Mitarbeit wird beim Mitarbeiter ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen. Erweist sich die Zusammenarbeit tatsächlich als Arbeitsverhältnis, ist dieses Vertrauen
    des Arbeitnehmers grundsätzlich schützenswert. Der Arbeitgeber handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er versucht, dem Mitarbeiter die erhaltenen Vorteile wieder zu entziehen. Anders liegt es dann, wenn der Mitarbeiter selbst eine Klage erhebt und für
    einen bestimmten Zeitraum die Einordnung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend macht. Damit gibt er zu erkennen, dass er das Rechtsverhältnis nicht
    nach den Regeln der freien Mitarbeit, sondern nach Arbeitsrecht behandelt wissen will.
    Wenn der Arbeitgeber entsprechend diesem Anliegen verfährt und das Rechtsverhältnis auch vergütungsrechtlich als Arbeitsverhältnis behandelt, kann der Arbeitnehmer
    insoweit keinen Vertrauensschutz geltend machen (BAG, Urt. v. 08.11.2006 – 5 AZR
    706/05 -, Rn. 37, juris; BAG Urt. v. 26.06.2019 – 5 AZR 178/18 -, Rn. 22). Ein derartiger
    Ausnahmefall liegt hier indessen unstreitig nicht vor. Der Beklagte hat im gesamten
    Verlauf des Rechtsstreits auf die Einordnung des Vertragsverhältnisses als freies

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    Dienstverhältnis bestanden und zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmerrechte geltend gemacht.
    bb) Dies zugrunde gelegt, verstößt die Klägerin gegen den Grundsatz von Treu und
    Glauben und handelt demnach rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich trotz des Abschlusses eines Dienstleistungsvertrages und der Zahlung der danach vereinbarten
    Honorare, nunmehr auf die tatsächliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses beruft
    und Rückzahlung einer Überzahlung des Beklagten geltend macht.
    (1) Die Klägerin selbst hat seit Jahren die Dienste der Vermittlungsagenturen in Anspruch genommen und mit diversen sogenannten Freiberuflern, so auch dem Beklagten, Dienstleistungsverträge abgeschlossen, um den in ihrem Pflegeheim vorhandenen und benötigten Arbeitskräftebedarf zu decken. Dies war nach ihrem eigenen Vortrag eines ihrer Geschäftsmodelle. Dabei sind die Motive der Klägerin, Freiberufler
    einzustellen, für die Frage des Rechtsmissbrauchs unerheblich.
    Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass die Pflegeagenturen den Fachkräftemangel
    in der Pflegebranche ausgenutzt hätten. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin
    tatsächlich trotz ausreichender Bemühungen und leistungsgerechter Entlohnung auf
    dem freien Markt im Jahre 2015 keine Pflegefachkräfte als Arbeitnehmer fand, denn
    sie hätte aus eigener Kenntnis wissen können und müssen, dass es sich bei der von
    ihr angebotenen Pflegetätigkeit um weisungsabhängige Arbeit i.S.v. § 611a Abs. 1
    BGB handelte. Fehlende Rechtskenntnis ihrerseits steht der Schutzwürdigkeit des
    durch Vertragsabschluss gesetzten Vertrauens in die Gültigkeit der getroffenen Abrede nicht entgegen. Die Klägerin hat durch Abschluss des Dienstleistungsvertrages
    und der Zahlung von Honoraren bei dem Beklagten das Vertrauen auf die Gültigkeit
    der vertraglich vereinbarten Bedingungen gesetzt.
    (2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte selbst ein Interesse am
    Abschluss eines freien Dienstvertrages hatte. Denn die Klägerin hatte sich direkt oder
    über die Pflegeagentur an den Beklagten gewandt, um mit diesem einen Dienstleistungsvertrag abzuschließen. Sie hat nicht einmal behauptet, dass sie dem Beklagten
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    2015 vorrangig oder auch nur alternativ den Abschluss eines Arbeitsvertrages angeboten hatte. Die Klägerin hat sich bei entsprechendem Bedarf an den Beklagten gewandt und nachgefragt, ob dieser bestimmte Schichten übernehmen könne. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin
    die von ihr mit Vertragsschluss eingegangenen Verpflichtungen (insbesondere die
    Zahlung der vereinbarten Honorare) auch tatsächlich erfüllt und nicht im Nachhinein
    teilweise wieder zurückverlangt.
    (3) Das in die Gültigkeit der vertraglichen Bedingungen (Honorarvereinbarung) gesetzte Vertrauen ist insbesondere auch deshalb schutzwürdig, weil sich der Beklagte
    nach dem Dienstleistungsvertrag selbst gegen die Folgen von Krankheit und Unfall
    versichern und eine eigenständige Altersvorsorge betreiben musste. Im Arbeitsverhältnis tragen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge gemeinsam.
    Der Beklagte selbst hat infolge der Nacherhebung der Sozialversicherungsbeiträge
    durch die DRV bei der Klägerin auch keine eigenen Vorteile erlangt. Etwaige Beiträge
    sind seinem Rentenkonto unstreitig nicht gutgeschrieben worden.
    (4) Zudem hat die Klägerin selbst davon profitiert, dass das Vertragsverhältnis der
    Parteien als freies Dienstverhältnis abgewickelt wurde. Auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages war die Klägerin nicht gebunden, dem Beklagten auch tatsächlich
    vergütungspflichtige Arbeit zuzuweisen. Ein unternehmerisches Risiko, den Beklagten
    trotz etwaiger rückläufiger Belegungszahlen zu beschäftigen und vergüten zu müssen,
    hatte sie nicht zu tragen. Der Beklagte hatte zudem keinen Kündigungsschutz wie die
    festangestellten Mitarbeiter.
    Ferner schuldete die Klägerin dem Beklagten nach den vertraglichen Regelungen weder bezahlten Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch sonstige Arbeitnehmerschutzvorschriften galten für den Beklagten nicht. Insbesondere konnte die
    Klägerin den Beklagten entgegen den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes mehr als
    zehn Stunden am Tag einsetzen.
    cc) Dementsprechend erweist sich die Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung vorliegend als rechtsmissbräuchlich.
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    5 Sa 118/19
    dd) Der Klägerin war auch kein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO zu gewähren.
    Ein Schriftsatznachlass kann gewährt werden, wenn sich die Partei in der mündlichen
    Verhandlung auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Gegenseite nicht einlassen kann. Mit dem rechtlichen Hinweis vom 10.01.2020 hat das Gericht indessen nicht
    auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel und damit neue Tatsachen hingewiesen,
    aufgrund derer eine andere rechtliche Bewertung des Sachverhalts geboten war, sondern einen rechtlichen Hinweis erteilt, der bislang noch keine Erörterung gefunden
    hatte. Zu Rechtsfragen hat sich die Partei indessen sofort zu erklären. Dies gilt insbesondere in Anwaltsprozessen. Der Klägerin war es möglich und zumutbar, zu den
    Rechtsfragen des § 242 BGB und die rechtliche Bewertung der Geltendmachung der
    Klagforderung als rechtsmissbräuchlich im Berufungstermin Stellung zu beziehen.
    Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Gericht bereits mit Verfügung
    vom 10.01.2020 darauf hingewiesen hatte. Eine Überraschungsentscheidung liegt mithin nicht vor.

  1. Nach alledem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
    Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
    Ein gesetzlich begründbarer Anlass zur Zulassung der Revision lag hier nicht vor, § 72
    Abs. 2 ArbGG.
    gez. … gez. … gez. …

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 6 Sa 28/19
3 Ca 21 e/18 ArbG Elmshorn
(Bitte bei allen Schreiben angeben!)
Verkündet am:
04.03.2020
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
pp.
hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht … und die ehrenamtliche Richterin … und
den ehrenamtlichen Richter … auf die mündliche Verhandlung vom 04.03.2020
für Recht erkannt:

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    Sa 28/19
    Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
    Elmshorn vom 06.11.2018 – 3 Ca 21 e/18 – teilweise abgeändert.
    Die Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin Weiterbeschäftigung
    verlangt hat.
    Auf Antrag der Beklagten wird das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung
    einer Abfindung in Höhe von 85.176,00 EUR brutto gemäß §§ 9, 10
    KSchG zum 31.07.2018 aufgelöst.
    Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
    Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu ¾ und die Klägerin
    zu ¼.
    Die Revision wird nicht zugelassen.
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    Rechtsmittelbelehrung
    Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Revision nicht gegeben; im Übrigen
    wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
    -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-
  • 3 –
    Sa 28/19
    Tatbestand
    Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit mehrerer arbeitgeberseitiger Kündigungen. Die Klägerin begehrt zudem Weiterbeschäftigung, die Beklagte die Auflösung des
    Arbeitsverhältnisses.
    Die Beklagte betreibt ein Pharmaunternehmen mit ca. 600 Mitarbeitern.
    Die am …1959 geborene, ledige, kinderlose Klägerin trat im April 1996 in die Dienste
    der Beklagten. Ihrer Tätigkeit liegt der Anstellungsvertrag vom 06.02.1996 zugrunde.
    Als Pharma- und Klinikreferentin im Außendienst fährt die Klägerin mit ihrem Dienstwagen zu Ärzten und stellt ihnen die Produkte der Beklagten vor. Sie verdiente zuletzt
    4.732,00 EUR brutto im Monat. Die Klägerin ist seit Anfang des Jahres 2011 als
    schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50.
    Vom 11.11.2012 bis zum 05.12.2014 war die Klägerin arbeitsunfähig krank. Ab Oktober 2014 wurde sie wieder eingegliedert. In der Folgezeit erhielt die Klägerin verschiedene schriftliche Ermahnungen und Abmahnungen. Im Einzelnen:
    Mit Ermahnung vom 25.11.2014 rügte die Beklagte, die Klägerin habe Angaben zu
    einem Arztbesuch fehlerhaft in das CRM System eingepflegt (Bl. 44 d. A.).
    Mit zwei Schreiben vom 30.04.2015 mahnte die Beklagte die Klägerin ab, weil sie zum
    einen Daten nicht ordnungsgemäß in das CRM-System eingepflegt und zum anderen
    Besuchsvorgaben nicht eingehalten habe (Bl. 45 ff d. A.).
    In der Abmahnung vom 29.06.2015 erhob die Beklagte den Vorwurf, die Klägerin habe
    die vereinbarte Anzahl von Kundenveranstaltungen nicht erreicht (Bl. 48 d. A.).
    In den Jahren 2015 und 2016 stritten die Parteien vor dem Arbeitsgericht Elmshorn
    (…) und dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (…) über die Wirksamkeit einer
    Kündigung vom 30.07.2015. In diesem Verfahren wurde die Unwirksamkeit der Kündigung rechtskräftig festgestellt (Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 18.10.2016).
  • 4 –
    Sa 28/19
    Am 04.04.2016 ermahnte die Beklagte die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen die
    Dokumentationspflicht im EDV-System (Bl. 55 d. A.).
    Am 03.05.2016 ermahnte die Beklagte die Klägerin zur ordnungsgemäßen Erstellung
    von Tagesberichten im Rahmen der Dokumentationspflicht (Bl. 57 d. A.).
    Am 17.05.2016 ermahnte die Beklagte die Klägerin wegen eigenmächtiger Einkäufe
    auf Kosten der Beklagten ohne Abstimmung mit dem Vorgesetzten (Bl. 59 d. A.).
    Am 20.06.2016 mahnte die Beklagte die Klägerin ab wegen Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von zehn Stunden am 19.05.2016 (Bl. 51 d. A.).
    Am 22.09.2016 mahnte die Beklagte die Klägerin wegen der Nutzung ihres Diensttelefons zu privaten Zwecken ab (Bl. 63 d. A.).
    Ebenfalls am 22.09.2016 mahnte die Beklagte die Klägerin ab, weil sie ein Muster an
    Ärzte abgegeben hatte, ohne dieses entsprechend den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes zu dokumentieren (Bl. 61 d. A.).
    Am 28.09.2016 mahnte die Beklagte die Klägerin zum einen wegen nicht nachvollziehbarer Angaben in den Tagesberichten zu den Arbeitszeiten ab (Bl. 65 d. A.) und zum
    anderen wegen nicht ordnungsgemäßer Zeiterfassung und Erstellung von Tagesberichten (Bl. 67 d. A.).
    Am 12.12.2016 mahnte die Beklagte die Klägerin wegen nicht ordnungsgemäßer Dokumentation ihrer Arbeitsergebnisse ab (Bl. 69 d. A.).
    Am 08.02.2017 mahnte die Beklagte die Klägerin ab wegen unvollständiger bzw. widersprüchlicher Dokumentation der Tätigkeit und der Arbeitszeiten, insbesondere
    von Pausenzeiten (Bl. 73 d. A.). Mit Ermahnung vom selben Tag rügte die Beklagte
    die Klägerin wegen nicht ordnungsgemäßer Dokumentation (Bl. 71 d. A.).
    Wegen des Inhalts der Ermahnungen und Abmahnungen wird auf die Anlage B 1 (=
    Bl. 44 bis 74 d. A.) verwiesen.
    Auf Wunsch der Klägerin begann im Frühjahr 2016 ein betriebliches Eingliederungsmanagement. Der die Klägerin behandelnde Arzt stellte ein Attest mit Datum
    29.09.2016 aus, in dem er einen Zusammenhang zwischen der psychiatrischen Erkrankung der Klägerin und der Belastungssituation herstellte. Im Attest wies der Arzt
    auf die Möglichkeit eines Lohnkostenzuschusses hin und regte an, die Zahl der
    Pflichtbesuche bei Ärzten auf 5 – 6 zu reduzieren. Wegen der Einzelheiten wird auf
  • 5 –
    Sa 28/19
    die Anlage B 7 (Bl. 75 d.A.) verwiesen und wegen eines weiteren Attests vom
    18.12.2017 auf die Anlage K 4 (= Bl. 182 f. d. A.).
    In Zusammenarbeit mit dem Fachdienst Eingliederungshilfe des Kreises D. wurde die
    Klägerin am 13.02.2017 vom Berufsgenossenschaftlichen Arbeitsmedizinischen
    Dienst (BAD) arbeitsmedizinisch untersucht (vgl. Anlagen B 15 und 18). Die Untersuchung führte Frau Dr. G. durch. Das Untersuchungsergebnis teilten – trotz mehrfacher Bitte (vgl. Anlagen B 13, 16, 20 und K 4) – weder die Klägerin noch der BAD der
    Beklagten mit, insbesondere nicht das Ergebnis einer sog. G 25-Untersuchung, die
    die Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten in den Blick nimmt. Zunächst
    schrieb die Klägerin der Beklagten am 15. und 26.03.2017, ihr lägen keine Untersuchungsergebnisse vor (Anlagen B 14 und 17). Nachdem die Klägerin keine Schweigepflichtsentbindung erklärt hatte, dies mit Schreiben ihrer Anwälte vom 13.07.2017
    vielmehr ausdrücklich abgelehnt hatte, sah die Beklagte das betriebliche Eingliederungsmanagement als gescheitert an und teilte dies dem Integrationsamt mit Schreiben vom 25.07.2017 mit.
    Am nächsten Tag beantragte die Beklagte beim Integrationsamt, die Zustimmung zur
    ordentlichen Kündigung der Klägerin. Das Integrationsamt erteilte die Zustimmung
    mit Bescheid vom 22.11.2017. Am 07.12.2017 beteiligte die Beklagte die seit dem
    10.10.2017 bei ihr gebildete Schwerbehindertenvertretung (SBV). Am folgenden Tag
    hörte die Beklagte auch ihren Betriebsrat an. Weder die SBV noch der Betriebsrat
    nahmen zu der von der Beklagten beabsichtigten Kündigung der Klägerin Stellung.
    Mit Schreiben vom 18.12.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich
    zum 31.07.2018.
    Am 12.03.2018 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur
    außerordentlichen Kündigung der Klägerin zu erteilen. Am selben Tag hörte die Beklagte sowohl den Betriebsrat als auch die SBV an. Das Integrationsamt erteilte die
    Zustimmung am 23.03.2018. Mit Schreiben vom selben Tag, das der Klägerin am
    26.03.2018 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich fristlos.
    Aufgrund des Antrags vom 12.03.2018 hatte das Integrationsamt mit Bescheid vom
    06.04.2018 auch die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin erteilt. Die
  • 6 –
    Sa 28/19
    Beklagte sprach mit Schreiben vom 17.04.2018 zum 30.11.2018 die ordentliche Kündigung aus.
    Am 22.03.2018 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt abermals die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Am selben Tag hörte die Beklagte sowohl den Betriebsrat als auch die SBV an. Das Integrationsamt erteilte die
    Zustimmung am 04.04.2018. Mit Schreiben vom 05.04.2018 kündigte die Beklagte
    das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich fristlos.
    Aufgrund des Antrags vom 22.03.2018 hatte das Integrationsamt mit Bescheid vom
    09.04.2018 auch die Zustimmung zur weiteren ordentlichen Kündigung der Klägerin
    erteilt. Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 17.04.2018 zum 30.11.2018 die ordentliche Kündigung aus.
    Die Klägerin hat alle Kündigungen mit ihrer mehrfach erweiterten Kündigungsschutzklage angegriffen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien unwirksam. Es sei bereits
    nicht erkennbar, worauf die Beklagte die zeitlich erste Kündigung vom 18.12.2017
    stütze. Der Vortrag zu etwaigen Kündigungsgründen sei nicht einlassungsfähig. Gleiches gelte für die Ermahnungen und Abmahnungen, zumal die zugrundeliegenden
    Vorwürfe zur Begründung der Kündigung nicht mehr herangezogen werden könnten.
    Eine bestimmte Anzahl von täglichen Kundenbesuchen sei weder arbeitsvertraglich
    vereinbart, noch geschuldet. Auch andere Außendienstmitarbeiter schafften keine
    acht Besuche pro Tag, so dass in einer Unterschreitung dieser Zahl keine Pflichtverletzung liegen könne. Dass ihre Dokumentation mangelhaft gewesen sein soll, hat
    die Klägerin bestritten. Sie hat behauptet, sie sei ihren Aufgaben an ihrem Arbeitsplatz gewachsen und insbesondere fahrtüchtig. Die Beklagte habe sowohl den Betriebsrat als auch die SBV unzutreffend und irreführend unterrichtet.
    Alle Kündigungen seien bereits deshalb unwirksam, weil die SBV nicht unverzüglich
    nach dem Kündigungsentschluss und daher nicht ordnungsgemäß beteiligt worden
    sei. Außerdem habe sie, die Klägerin, keine falschen Angaben zu ihren Arztbesuchen gemacht. Sie habe ihre Besuchszeiten sowie Zeiten der Vor- und Nachbereitung korrekt erfasst und dokumentiert.
  • 7 –
    Sa 28/19
    Die Klägerin hat beantragt,

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht
    durch die Kündigung der Beklagten vom 18.12.2017 zum 31.07.2018
    aufgelöst worden ist,
  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der
    Beklagten auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst
    worden ist und wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
  3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss
    des Verfahrens als Pharma- und Klinikreferentin im Außendienst der
    Beklagten zu ansonsten unveränderten Bedingungen gemäß dem
    Arbeitsvertrag vom 06.02.1996 weiterzubeschäftigen,
  4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch
    die außerordentliche Kündigung vom 23.03.2018 aufgelöst worden ist,
  5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch
    die außerordentliche Kündigung vom 05.04.2018 aufgelöst worden ist,
  6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch
    die ordentliche Kündigung vom 17.04.2018 zum 30.11.2018 beendet wird,
  7. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch
    die ordentliche Kündigung vom 17.04.2018 zum 30.11.2018 beendet wird.
    Die Beklagte hat beantragt,
    die Klage abzuweisen.
    Die Kündigung vom 18.12.2017 sei sozial gerechtfertigt, denn die Klägerin sei häufig
    und über längere Zeiträume ihrer Pflicht zur Arbeitsleistung nicht oder nur sehr eingeschränkt nachgekommen. Die Vorgabe von durchschnittlich acht Kundenbesuchen
    pro Tag habe die Klägerin seit 2014 nicht mehr erreicht. In 2014 sei sie auf durchschnittlich 0,3, in 2015 auf 4,6, im Jahr 2016 auf 5,8 und in 2017 auf 5,4 Besuche am
    Tag gekommen. Auch habe sie trotz entsprechender Schulungen und Hilfestellungen
    seit Oktober 2014 ihre Tätigkeit mangelhaft dokumentiert. Es sei davon auszugehen,
    dass die Klägerin nicht ohne weiteres in der Lage sei, ihren Arbeitsalltag allein zu bewältigen. Damit sei sie als Pharma- und Klinikreferentin im Außendienst ungeeignet,

  • 8 –
    Sa 28/19
    wie auch das Attest vom 29.09.2016 bestätige, nach dem es notwendig sei, die Zahl
    der Arztbesuche abzusenken und die Dokumentationspflichten zu verändern.
    Die weiteren Kündigungen seien gleichfalls wirksam. Die Klägerin habe versucht, die
    Beklagte durch falsche Angaben zu den Kundenbesuchen zu täuschen. Die Klägerin
    habe einer Vorgesetzten am 02.03.2018 telefonisch mitgeteilt, dass sie zwischen
    50% und 75 % Prozent ihrer Tagesaktivitäten für den Monat gezielt falsch in das
    System einpflegen würde, um nachzuweisen, dass die Beklagte ihre Besuchsschnitte
    unzutreffend auswerte. Daraufhin habe die Vorgesetzte für die Beklagte die Tagesberichte ausgewertet, stichprobenartig überprüft und dabei Falschangaben der Klägerin festgestellt.
    Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 08.11.2018, soweit noch von Interesse, stattgegeben. Die Kündigungen seien unwirksam. Die Kündigung vom
    18.12.2017 sei weder aus personen- noch aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt und damit sozialwidrig. Die Beklagte habe keine Umstände vorgetragen,
    die eine mangelnde Eignung der Klägerin zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit
    als Pharma- und Klinikreferentin erkennen ließen. Bei den gegenüber der Klägerin in
    der Vergangenheit erhobenen Vorwürfen habe es sich um solche im Zusammenhang
    mit der Dokumentation der Arbeit und der Überschreitung von Höchstarbeitszeiten
    gehandelt. Das seien einzelne qualitative Mängel, insbesondere aus dem Bereich
    der Nebenpflichten. Sie stellten die Eignung der Klägerin als Pharma- und Klinikreferentin nicht in Zweifel, zumal die Klägerin diese Tätigkeit bereits seit 21 Jahren ausübe. Es sei nicht erkennbar oder konkret dargelegt, inwieweit die Klägerin bei der
    Verrichtung ihrer Haupttätigkeit hinter den Leistungen vergleichbarer Mitarbeiter zurückbleibe, welche Hauptaufgaben bzw. wesentliche Leistungspflichten ihr oblägen
    und woraus die Beklagte ableite, dass die Klägerin diese nicht erfüllen könne. Es reiche nicht aus, wenn die Beklagte auf einen erwarteten Besuchsschnitt abstelle. Zum
    einen schulde die Klägerin keine bestimmte Anzahl von Besuchen. Zum anderen sei
    sie nicht schon deshalb ungeeignet, weil sie hinter einer Vorgabe der Beklagten zurückbleibe. Dieser Umstand begründe auch nicht ohne weiteres den Vorwurf einer
    Vertragspflichtverletzung. Die Beklagte habe nicht zu einer Unterschreitung der
    Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer vorgetragen. Hinsichtlich des Besuchsdurchschnitts ergebe sich dazu auch nichts aus der Behauptung der Beklagten,
  • 9 –
    Sa 28/19
    im Normalfall würden die Außendienstmitarbeiter die Vorgaben erreichen, im Jahr
    2017 hätten ca. 85% Prozent der Mitarbeiter die Vorgaben erreicht oder sogar überschritten. Zudem handele es sich nur um einen Teilbereich der Leistungspflicht der
    Klägerin. Auch zusammen mit den Vorwürfen aus dem Jahr 2016, die Gegenstände
    der Abmahnungen gewesen seien, habe die Beklagte nicht dargelegt, dass die Klägerin bezogen auf die Gesamttätigkeit einer Pharma- und Klinikreferentin um mehr
    als ein Drittel hinter der Durchschnittsleistung zurückbleibe. Es könne sein, dass
    auch andere Mitarbeiter den Besuchsschnitt nicht erreichen. Zu den Umständen, die
    die Besuche bedingen, fehlten Angaben, um die Vergleichbarkeit zu beurteilen. Das
    betreffe die durchschnittlich zu bewältigenden Entfernungen, die Frage, ob die aufzusuchenden Kunden frei gewählt werden, ob es hinsichtlich der Frequenz Vorgaben
    gebe, die Kundendichte im jeweiligen Bezirk usw. Damit seien die tatsächlichen
    Grundlagen nicht dargelegt, anhand derer die fehlende Eignung der Klägerin zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung festgestellt werden könnte.
    Zu bedenken sei auch, dass die Beklagte dem Vorschlag aus dem ärztlichen Attest
    nicht gefolgt sei, wegen der Schwerbehinderung der Klägerin die Zahl der Besuche
    zu reduzieren. Unter dem Gesichtspunkt der behinderungsgerechten Beschäftigung
    bestünden daher erhebliche Bedenken gegen das Vorgehen der Beklagten. Warum
    eine Absenkung des Besuchsschnitts unverhältnismäßig und unzumutbar gewesen
    sein soll, mache der Vortrag der Beklagten nicht deutlich. Auch für den Fall einer erheblichen Leistungseinschränkung stelle sich daher die Frage der Kündigung als ultima ratio, zumal bereits der behandelnde Arzt auf die Möglichkeit eines Lohnkostenzuschusses und damit auf ein milderes Mittel Bezug genommen habe.
    Die Kündigung sei auch nicht als verhaltensbedingte sozial gerechtfertigt. Nach den
    durch Ermahnung oder Abmahnung sanktionierten Sachverhalten habe es vor Ausspruch der Kündigung vom 18.12.2017 keine weiteren konkreten Pflichtverletzungen
    der Klägerin gegeben.
    Die vier weiteren Kündigungen seien schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte die
    SBV nicht ordnungsgemäß beteiligt habe. Bei allen Kündigungen habe sie die SBV
    erst an dem Tag, an dem sie auch den Antrag bei dem Integrationsamt gestellt hat,
    beteiligt. Das sei zu spät gewesen. Denn damit habe die Beklagte verhindert, dass
    die SBV noch auf den Willensbildungsprozess habe Einfluss nehmen können.
  • 10 –
    Sa 28/19
    Gegen das am 06.11.2018 verkündete und ihr am 28.12.2018 zugestellte Urteil des
    Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 22.01.2019 Berufung eingelegt und diese nach
    Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2019 am 27.03.2019 begründet.
    Die Beklagte hat anerkannt, dass ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1
    BGB für die außerordentlichen Kündigungen vom 23.03.2018 und 05.04.2018 nicht
    vorliege. Sie hat auch die fehlende soziale Rechtfertigung der beiden ordentlichen
    Kündigungen vom 17.04.2018 eingeräumt. Schließlich hat sie die fehlende soziale
    Rechtfertigung ihrer ordentlichen Kündigung vom 18.12.2017 zum 31.07.2018 akzeptiert, wie sie das Arbeitsgericht festgestellt hat.
    Allerdings meint sie, das Arbeitsverhältnis sei im Anschluss an die Kündigung vom
    18.12.2017 zum 31.07.2018 aufzulösen. Eine den Betriebszwecken dienliche weitere
    Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten. Die Klägerin sei seit November 2014 in 16
    Fällen ermahnt oder abgemahnt worden, ohne dass sie ihr Verhalten, insbesondere
    betreffend die Dokumentation, geändert habe. Ungeachtet dessen habe sie nach Erhalt der ersten Kündigung (vom 18.12.2017) telefonisch gegenüber Frau M. angekündigt, 50 – 75 % ihrer Tagesaktivitäten falsch aufzuschreiben und ins EDV-System
    einzugeben. Darin liege ein Auflösungsgrund. Die Beklagte könne es nicht hinnehmen, wenn sich die Klägerin den Dokumentationsanforderungen verweigere.
    Die Beklagte behauptet, die Klägerin sie fahruntüchtig und könne die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen. Das sei bei der am 13.02.2017 durchgeführten G 25
    Untersuchung festgestellt worden. Nur dieses Ergebnis erkläre, warum die Klägerin
    sich hartnäckig weigere, das Untersuchungsergebnis mitzuteilen. Über das Ergebnis
    der Untersuchung vom 13.02.2017 und ihre Kenntnis davon habe die Klägerin mehrfach schriftlich gelogen. Einen Nachweis über ihre Fahrtüchtigkeit wolle die Klägerin
    in den letzten zwei Jahren nicht führen. Die Klägerin habe – obwohl sie kein Fahrzeug hätte führen dürfen – in diesen Jahren am Straßenverkehr teilgenommen und
    die Beklagte als Halterin des Dienstwagens einem Risiko ausgesetzt. Jede einzelne
    Fahrt stelle eine Ordnungswidrigkeit dar. Über ihren Zustand und ihren Pflichtenverstoß lüge die Klägerin seit zwei Jahren und bis heute, wenn sie ihren Prozessbevollmächtigten in der Berufungserwiderung behaupten lasse, sie sei in vollem Umfang
  • 11 –
    Sa 28/19
    fahrtauglich. Die von der Klägerin vorgelegten Atteste belegten ihre Fahrtauglichkeit
    keineswegs. Die Behauptung der Klägerin in der Berufungsverhandlung vom
    17.07.2019, sie sei fahrtüchtig, stelle vor diesem Hintergrund einen Prozessbetrug
    dar, zumindest sei sie eines solchen Betrugs verdächtig. Auch darin liege ein Auflösungsgrund.
    Die Beklagte beantragt,
    das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 06.11.2018 – 3 Ca 21e/18 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen und
    hilfsweise
    das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2018 aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch nicht
    über 84.600,00 EUR liegen sollte.
    Die Klägerin beantragt,
    die Berufung und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
    Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Berufung sei größtenteils bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Auflösungsgründe habe die Beklagte
    nicht vorgetragen. Die Klägerin habe ihre Tagesaktivitäten nicht falsch protokolliert
    und das auch nicht gegenüber Mitarbeiterinnen der Beklagten geäußert. Die Klägerin behauptet, sie sei durchgängig fahrtüchtig gewesen. Seit Ende November 2018
    habe sie im Rahmen eines – unstreitig begründeten – Prozessarbeitsverhältnisses
    wieder im Außendienst gearbeitet, ohne dass es zu Problemen gekommen sei. Erst
    nach dem Wechsel der Prozessbevollmächtigten auf Seiten der Beklagten hätten
    diese der Klägerin mit Schreiben vom 18.03.2019 die weitere Nutzung des Dienstwagens bis zum Nachweis der Fahrtüchtigkeit untersagt. Die Klägerin verweist auf verschieden Atteste, die ihre Fahrtauglichkeit belegten (Anlage K 5 – Sehtest, Attest).
    Auch die Führerscheinstelle des Landkreises C. habe ihr Fahrtüchtigkeit bestätigt.
    Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufung wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
  • 12 –
    Sa 28/19
    Entscheidungsgründe
    I. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG. Allerdings ist die Berufung
    der Beklagten nur teilweise zulässig.

  1. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 18.12.2017 zum 31.07.2018 nicht aufgelöst worden ist (Ziffer 1
    des Tenors). Bezogen hat diesen Streitgegenstand hat die Beklagte ihr Rechtsmittel
    nicht ordnungsgemäß begründet.
    a) Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des
    Urteils beantragt werden. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO müssen die Umstände bezeichnet werden, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Diese Vorschriften sind nach § 64
    Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anzuwenden. Die Berufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art sowie
    aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (BAG 10.02.2005 –
    6 AZR 183/04 -). Bei mehreren Streitgegenständen muss im Berufungsverfahren für
    jeden einzelnen Streitgegenstand eine Begründung in der Berufungsbegründung gegeben werden (BAG 02.04.1987 – 2 AZR 418/16 -). Geschieht dies nicht, ist die Berufung insoweit unzulässig (BAG 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 -).
    b) Die Beklagte hat ihre Berufung lediglich bezüglich der Streitgegenstände „Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlosen Kündigungen vom 23.03 und
    05.04.2018“ sowie bezüglich der beiden ordentlichen Kündigungen vom 17.04.2018
    zum 30.11.2018 und damit zusammenhängend auch hinsichtlich der Verurteilung zur
    Weiterbeschäftigung begründet. Zu dem Streitgegenstand „Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 18.12.2017 zum 31.07.2018“ hat sie ihre Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist dagegen nicht begründet, mit der
    Folge, dass ihr Rechtsmittel insoweit unzulässig ist. Das Arbeitsgericht hat auf Seiten

  • 13 –
    Sa 28/19
    9 bis 12 des angegriffenen Urteils im Einzelnen ausgeführt, warum die Kündigung
    vom 18.12.2017 weder aus verhaltensbedingten noch aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist. Darauf hat es seine Feststellung gestützt, dass die Kündigung der Beklagten vom 18.12.2017 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Die Beklagte hat sich damit argumentativ nicht auseinandergesetzt. Sie ist in
    ihrer Berufungsbegründung mit keinem Wort auf die ausführliche Begründung des
    Arbeitsgerichts zur Sozialwidrigkeit der Kündigung vom 18.12.2017 eingegangen.

  1. Bezüglich der weiteren Streitgegenstände hat die Beklagte ihre Berufung dagegen
    hinreichend begründet. Das Arbeitsgericht hat alle weiteren Kündigungen wegen
    nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der SBV als unwirksam angesehen. Mit dieser
    die arbeitsgerichtliche Entscheidung tragenden Erwägung hat sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auseinandergesetzt. Sie hat geltend gemacht, sie habe die
    SBV so beteiligt, wie vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom
    13.12.2018 (2 AZR 378/18) gefordert. Das genügt den an eine Berufungsbegründung
    zu stellenden Anforderungen.
    Der Umstand, dass die Beklagte im Laufe des Berufungsverfahrens die soziale
    Rechtfertigung der Kündigungen nicht mehr geltend gemacht hat, ändert nichts daran, dass die fristgerecht vorgelegte Berufungsbegründungsschrift den inhaltlichen
    Erfordernissen entsprach.
    II. Soweit die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zulässig ist, ist sie ganz
    überwiegend unbegründet. Die Kündigungen vom 23.03. und 05.04.2018 sind unwirksam und haben das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.
  2. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 23.03.2018 noch
    durch die außerordentliche Kündigung vom 05.04.2018 aufgelöst worden ist.
    Die beiden fristlosen Kündigungen sind zwar nicht schon deshalb unwirksam, weil
    die Beklagte die SBV jeweils erst an dem Tag beteiligt hat, an dem sie beim Integrationsamt die Zustimmung zu den Kündigungen beantragt hat. Der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat entschieden (Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 378/18), dass die

  • 14 –
    Sa 28/19
    Anhörung der SBV zur Abwendung der Unwirksamkeit der Kündigung nicht schon erfolgen muss, bevor der Arbeitgeber den Betriebsrat beteiligt oder das Integrationsamt
    um Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung ersucht.
    Die beiden außerordentlichen, fristlosen Kündigungen sind aber wegen Fehlens eines wichtigen Grundes unwirksam. Denn die Beklagte hat sich in der Berufungsverhandlung am 04.03.2020 auf keine Kündigungsgründe im Sinne des § 626 Abs. 1
    BGB mehr berufen. Sie hat ihre erstinstanzlichen Beweisanträge bereits mit Schriftsatz vom 23.07.2019 zurückgenommen.

  1. Die beiden hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom
    17.04.2018 zum 30.11.2018 sind in der Berufung nicht mehr zur Entscheidung angefallen, weil infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2018 nach diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestand. Auf die
    nachfolgenden Ausführungen unter III. wird verwiesen.
    III. Auf den in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten war
    das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufzulösen.
  2. Die Beklagte konnte ihren Auflösungsantrag auf die ordentliche Kündigung vom
    18.12.2017 beziehen, auch wenn ihre Berufung bezogen auf diesen Streitgegenstand unzulässig ist (s.o. I. 1.). Dem steht die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.04.2008 (2 AZR 720/06) nicht entgegen.
    Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass nach Eintritt der Rechtskraft der
    erstinstanzlichen Entscheidung (in der Berufung) kein Auflösungsantrag mehr gestellt
    werden kann. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war
    im Streitfall zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag über die
    (teilweise) Unzulässigkeit der Berufung noch nicht rechtkräftig entschieden. Entschieden wurde darüber erst am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem
    Landesarbeitsgericht durch Urteil. Obwohl die Berufungskammer die Revision nicht
    zugelassen hat, ist das Urteil – auch soweit es die teilweise Unzulässigkeit der Berufung ausgesprochen hat – wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde
    noch nicht rechtkräftig. Das gilt selbst dann, wenn keine Nichtzulassungsbeschwerde
    eingelegt wird (BAG 28.02.2008 – 3 AZB 56/07 -).

  • 15 –
    Sa 28/19
    Der Entscheidung über den Auflösungsantrag steht auch nicht entgegen, dass die
    Beklagte die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung vom 18.12.2017 nunmehr akzeptiert und damit nicht mehr die Beendigung durch die Kündigung anstrebt.
    Die Arbeitgeberin kann in solch einem Fall auch allein die Auflösung nach § 9 KSchG
    verfolgen (vgl. Arnold in Thüsing/Rachor/Lembke, § 9 KSchG Rn. 18).

  1. Die Voraussetzungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses liegen vor.
    a) Die Kündigung der Beklagten vom 18.12.2017 zum 31.07.2018 ist sozialwidrig und
    nicht auch aus anderen Gründen unwirksam. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses käme nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht in Betracht,
    wenn die Kündigung unabhängig von der Sozialwidrigkeit bereits aus anderen arbeitnehmerschützenden Normen unwirksam wäre (BAG 28.08.2008 – 2 AZR 63/07 -;
    BAG 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 -).
    aa) Das Arbeitsgericht hat im angegriffenen Urteil vom 06.11.2018 festgestellt, dass
    die Kündigung vom 18.12.2017 weder aus Gründen in der Person noch aus Gründen
    im Verhalten der Klägerin sozial gerechtfertigt ist. Dagegen hat sich die Beklagte in
    der Berufung nicht gewandt. Der Umstand, dass sich die Beklagte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG nicht mehr
    wendet, steht der (erneuten) Prüfung, ob die Kündigung auch aus anderen Gründen
    als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist, jedoch nicht entgegen.
    bb) Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 18.12.2017 mit Schreiben vom 08.12.2017 (Anlage B 26) ordnungsgemäß angehört. Aus dem Anhörungsschreiben gehen die Personalien, die Kündigungsabsicht und die Kündigungsart hervor, außerdem Kündigungstermin und Kündigungsfrist. Hinsichtlich der Kündigungsgründe hat die Beklagte gemäß dem Grundsatz der subjektiven Determinierung deutlich gemacht, auf welche Gründe sie die Kündigung stützen will. Die ausführliche
    Darstellung der Gründe für die beabsichtigte Kündigung war auch nicht bewusst unrichtig oder irreführend. Insbesondere hat die Beklagte nicht falsch über den Ausgang des Verfahrens beim Integrationsamt informiert und den Eindruck erweckt, das

  • 16 –
    Sa 28/19
    Integrationsamt habe der Kündigung wegen einer vorliegenden Fahruntüchtigkeit der
    Klägerin zugestimmt. Denn sie hat sowohl dem an den Betriebsrat, als auch dem an
    die SBV gerichteten Unterrichtungsschreiben den Bescheid des Integrationsamts
    vom 22.11.2017 beigefügt, so dass ein falscher Eindruck hinsichtlich des Ergebnisses des dort geführten Verfahrens gar nicht entstehen konnte. Hinzu kommt Folgendes: Wenn die Beklagte in ihrem Anhörungsschreiben ausführt, sie gehe nach Abschluss des Zustimmungsverfahrens davon aus, dass die Klägerin nach ärztlichen
    Erkenntnissen nicht mehr in der Lage sei, ein Fahrzeug sicher zu führen, zieht sie erkennbar Schlüsse aus einer Untersuchung, von der sie gehört hat, deren Ergebnis
    ihr aber unbekannt ist. Das macht ihre Formulierung deutlich, „dies begründete bei
    uns den Verdacht einer Fahruntüchtigkeit …“. Der Grundsatz der subjektiven Determinierung lässt diese Darstellung zu.
    cc) Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Beteiligung der SBV gem. § 95 Abs. 2
    Satz 3 SGB IX a.F. (nunmehr § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) unwirksam. Nach dieser
    Vorschrift ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen unwirksam, die der
    Arbeitgeber ohne vorherige Anhörung der SBV ausspricht. Gemäß § 95 Abs. 2 Satz
    1 SGB IX a.F. muss die Anhörung unverzüglich und umfassend erfolgen. Unverzüglich handelt der Arbeitgeber, wenn er die SBV ohne schuldhaftes Zögern anhört, sobald er seinen Kündigungswillen gebildet hat. Da die Anhörung nachgeholt werden
    kann (§ 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX), ist eine Kündigung nicht allein deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber die SBV erst nach Anhörung des Betriebsrats oder sogar
    erst nach Zustimmung des Integrationsamts beteiligt hat (BAG 13.12.2018 – 2 AZR
    378/18 -). Die Kündigung wird erst durch den „Kündigungsauspruch“ vollzogen.
    Im vorliegenden Fall durfte die Beklagte daher die Entscheidung des Integrationsamts abwarten, bevor sie die erst seit dem 10.10.2017 existierende SBV angehört
    hat. Sie musste weder sofort nach deren Gründung noch umgehend nach erteilter
    Zustimmung durch das Integrationsamt am 22.11.2017 die SBV anhören. Die Anhörung am 07.12.2017 erfolgte deutlich vor Ausspruch der Kündigung am 18.12.2017.
    Die Beklagte hat die SBV auch hinreichend informiert. Umfang und Inhalt der Unterrichtung der SBV entsprechen im Wesentlichen den Anforderungen der Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 378/18 -). Im vorliegenden
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    Sa 28/19
    Fall stimmte die Anhörung der SBV (Anlage B 26) mit der des Betriebsrats überein
    und war damit ordnungsgemäß (s.o. III. 2. a) bb)) zur Betriebsratsanhörung).
    b) Der Beklagten steht ein Auflösungsgrund im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
    zur Seite.
    aa) Die Begründetheit des Auflösungsantrages des Arbeitgebers setzt nach § 9 Abs.
    1 Satz 2 KSchG voraus, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. An die Gründe sind strenge Voraussetzungen zu stellen (BAG
    29.08.2013 – 2 AZR 419/12 -; BAG 02.06.2005 – 2 AZR 234/04 -). Die Anforderungen dürfen aber nicht in der Weise überspannt werden, dass eine Unzumutbarkeit
    der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderlich wäre. Denn wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, kann er das Arbeitsverhältnis – ohne eine Abfindung zahlen zu müssen – außerordentlich nach § 626
    BGB kündigen (APS/Biebl, § 9 KSchG Rn. 49). Die Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers setzt voraus, dass sich eine schwere Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses prognostizieren lässt (BAG 08.10.2009 – 2 AZR 682/08 -). Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (BAG 10.06.2008 – 2 AZR 1111/06 -).
    Auflösungsgründe i. S. v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können Umstände sein, die das
    persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner
    Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu
    den übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 -; BAG
    10.06.2008 – 2 AZR 1111/06 -). Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche
    weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen (BAG 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 -). Entscheidend ist, ob die objektive
    Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit
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    Sa 28/19
    mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 29.08.2013 – 2 AZR 419/12 -). Als Auflösungsgründe können Gründe herangezogen werden, die zeitlich vor oder nach Zugang der Kündigung liegen. Der Arbeitgeber darf sich grundsätzlich auch auf solche
    Gründe berufen, mit denen er zuvor – erfolglos – die ausgesprochene Kündigung begründet hat. Er muss dann aber zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, aus
    denen sich ergibt, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht
    rechtfertigt, gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BAG 02.06.2005 – 2 AZR 234/04 -). Das kann auch
    bei dem Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung der Fall sein (ErfK/Kiel, §
    9 KSchG Rn. 17; Arnold in Thüsing/Rachor/Lembcke, § 9 KSchG Rn. 51), aber nur
    wenn die strengen Voraussetzungen erfüllt sind, die das Bundesarbeitsgericht für die
    Verdachtskündigung entwickelt hat (vgl. dazu BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 -).
    Erklärungen des Arbeitnehmers oder von ihm veranlasste Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten, wenn er sie sich zu eigen gemacht hat, können relevant sein.
    Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse gedeckt sein können. Parteien dürfen zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf den Anspruch auf
    Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-,
    einwendungs- oder einredebegründeter Umstand prozesserheblich sein kann. Bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtsstreit, den dieser hält, weil er befürchtet, mit wahrheitswidrigen Angaben den
    Prozess zu verlieren, kann geeignet sein, eine Auflösung zu rechtfertigen (BAG
    24.05.2018 – 2 AZR 73/18 -).
    Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, die seinen Auflösungsantrag rechtfertigen sollen. Das Gericht darf in seine Entscheidung keine unsubstantiierten Behauptungen einbeziehen, selbst wenn es diese
    nach dem Prozessverlauf für möglich hält (ErfK/Kiel, § 9 KSchG Rn. 23).
    bb) Die Beklagte kann sich auf einen Auflösungsgrund im Sinne des § 9 KSchG berufen.
  • 19 –
    Sa 28/19
    Die Klägerin hat gegen die ihr obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241
    Abs. 2 BGB verstoßen, indem sie die Beklagte nicht über das Ergebnis der am
    13.02.2017 durchgeführten G 25-Untersuchung informiert hat und zwar unabhängig
    davon, ob sie verpflichtet war, sich einer solchen Untersuchung zu stellen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Klägerin, obwohl bei der Gelegenheit Fahruntüchtigkeit
    festgestellt worden ist, von diesem Untersuchungsergebnis geht die Berufungskammer aus, weiter mit dem Dienstwagen den Außendienst verrichtet hat. Damit hat sie
    die Gefahr erheblicher Schäden durch Unfälle heraufbeschworen. Dieses Verhalten
    der Klägerin rechtfertigt die Besorgnis, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit ihr nicht zu erwarten ist, zumal sie bis zuletzt den Standpunkt vertreten hat,
    sie müsse das Ergebnis der Fahrtauglichkeitsuntersuchung nicht mitteilen, egal, wie
    es ausgefallen sei.
    (1) Die Klägerin ist im Februar 2017 bei der BAD auf ihre Fahrtüchtigkeit untersucht
    worden. Ob die Klägerin sich einer solchen Untersuchung unterziehen musste oder
    ob sie diese hätte verweigern können, worauf sie in der Berufungsverhandlung immer wieder abgehoben hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass eine G 25-Untersuchung durchgeführt worden ist und ein Ergebnis hervorgebracht hat. Denn maßgebend ist, dass die Klägerin von dem Untersuchungsergebnis Kenntnis hatte. Das hat
    Frau Dr. G. in ihrer E-Mail vom 18.05.2017 gegenüber der Beklagten bestätigt. Sie
    hat erklärt, dass sie am 13.02.2017 bei der Klägerin eine sog. G 25-Untersuchung
    zur Fahr- und Steuertauglichkeit durchgeführt und die Ergebnisse mit ihr besprochen
    hat (Anlage B 18 = Bl. 91 d.A.).
    (2) Das Untersuchungsergebnis hat bis zuletzt weder die BAD noch die Klägerin der
    Beklagten mitgeteilt. Die untersuchende Ärztin durfte sich nicht äußern, denn die Klägerin hat sie nicht von der Schweigepflicht entbunden.
    (3) Unstreitig ist die Klägerin nach der Untersuchung weiter mit dem Dienstwagen der
    Beklagten gefahren.
  • 20 –
    Sa 28/19
    (4) Die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass Frau Dr. G. der Klägerin im Februar 2017 Fahruntüchtigkeit attestiert hat. Über dieses Ergebnis musste die Klägerin
    die Beklagte informieren.
    (a) Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten
    Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme
    nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es eine tatsächliche Behauptung für
    wahr oder für nicht wahr erachtet. Das Gericht hat dabei auch die prozessualen und
    vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter zu würdigen. Weigert sich ein Prozessbeteiligter, seine Ärzte von der
    Schweigepflicht zu entbinden, und macht er der beweispflichtigen Gegenpartei die
    Beweisführung unmöglich, kann das als Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein. Dabei führt eine solche Beweisvereitelung – anders als mangelndes Bestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO – nicht ohne Weiteres dazu,
    dass der Vortrag der beweisbelasteten Partei als zugestanden gilt. Vielmehr kommen
    Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast in Betracht, wenn dem Beweispflichtigen die volle Beweislast billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann
    (BAG 08.05.2014 – 2 AZR 75/13 -). Welche beweisrechtlichen Konsequenzen angemessen sind, ist unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen
    (BGH 23.10.2008 – VII ZR 64/07 -).
    (b) Auf Grundlage des Vortrags der Parteien und nach der Anhörung der Klägerin in
    der Berufungsverhandlung (§ 141 ZPO) zu dem Untersuchungsergebnis hält die Berufungskammer die Behauptung der Beklagten für wahr, Frau Dr. G. habe am
    13.02.2017 festgestellt, dass die Klägerin fahruntüchtig ist.
    (aa) Es ist streitig, welches Ergebnis die G 25-Untersuchung am 13.02.2017 erbracht
    hat. Die Beklagte behauptet, Frau Dr. G. habe bei dieser Gelegenheit die Fahruntüchtigkeit der Klägerin festgestellt. Die Klägerin behauptet dagegen, durchgängig
    fahrtüchtig gewesen zu sein und bestreitet damit zumindest konkludent das von der
    Beklagten behauptete Untersuchungsergebnis.
  • 21 –
    Sa 28/19
    (bb) Das Ergebnis der G 25-Untersuchung vom 13.02.2017 liegt nicht vor. Es war
    weder von der Beklagten noch vom Gericht zu erlangen.
    Zur Untersuchung hat die Klägerin zunächst gegenüber der Beklagten behauptet
    (Schreiben vom 26.03.2017 = Anlage B 17), ihr sei kein Untersuchungsergebnis zu
    der G-25 Untersuchung mitgeteilt worden. Später hat sie geltend gemacht, es bestünde kein Anlass, das Ergebnis der Beklagten zur Verfügung zu stellen (Schreiben
    ihrer Anwälte vom 13.07.2017 = Anlage B 21). Eine G 25-Untersuchung habe gar
    nicht durchgeführt werden dürfen.
    Frau Dr. G. hat auf ihre Schweigepflicht verwiesen (Anlage B 18 = Bl. 91 d. A.).
    Die Klägerin hat auf die Frage nach der Schweigepflichtentbindung in der gerichtlichen Verfügung vom 16.09.2019 mitgeteilt, dass sie Frau Dr. G. weiterhin nicht von
    der Schweigepflicht entbinden wird.
    (cc) Die für das Vorliegen des Auflösungsgrundes darlegungs- und beweispflichtige
    Beklagte konnte den Beweis für ihre Behauptung, es sei festgestellt worden, dass die
    Klägerin fahruntüchtig ist, nicht führen. Die Beklagte hatte zum Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung das Zeugnis der Ärztin Frau Dr. G. angeboten. Die beantragte Vernehmung der Ärztin Frau Dr. G. musste aber unterbleiben, weil die Klägerin Frau Dr. G. nicht von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden hat. Bei
    der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht. Die Klägerin hat die Beweisführung der Beklagten vereitelt.
    (aaa) Der Beweisantritt – Zeugnis der Frau Dr. G. – für die festgestellte Fahruntüchtigkeit war zulässig. Anders als die Klägerin meint, wäre die Vernehmung der Zeugin
    nicht auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinausgelaufen.
    Die Beklagte hat – wie sie einräumt und beklagt – keine nähere Kenntnis von dem Ergebnis der G 25-Untersuchung vom 13.02.2017, denn sie hat weder von der BAD
    noch von der Klägerin Informationen erhalten. Sie vermutet und behauptet, dass dort
    die Fahruntüchtigkeit der Klägerin festgestellt worden ist. Grundsätzlich können auch
    vermutete Tatsachen unter Beweis gestellt werden. Zu einem unzulässigen Ausfor-
  • 22 –
    Sa 28/19
    schungsbeweis wird ein solcher Beweisantrag erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und
    rechtmissbräuchlich Behauptungen „auf Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt
    (BGH 15.05.2003 – III ZR 7/02 -). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der beharrlichen Weigerung der Klägerin, der Beklagten das Ergebnis der G 25- Untersuchung
    zugänglich zu machen, konnte die Beklagte nur den Schluss ziehen, dass das Ergebnis für die Klägerin ungünstig war. Warum sonst sollte sie das Ergebnis verschweigen? Es ist nicht nachzuvollziehen, warum die Klägerin das Ergebnis der Untersuchung zu verbergen sucht, wenn sie doch stets behauptet, fahrtüchtig gewesen
    zu sein. Wenn die Untersuchung für die Klägerin günstig ausgegangen wäre, hätte
    nichts nähergelegen, als das Ergebnis mitzuteilen oder von der BAD mitteilen zu lassen.
    Die Beklagte hat ihre Behauptung auch deshalb nicht „ins Blaue hinein“ aufgestellt,
    weil die Klägerin zunächst behauptet hat, ihr sei kein Untersuchungsergebnis mitgeteilt worden. Nachdem Frau Dr. G. ausgeführt hatte, dass sie das Untersuchungsergebnis mit der Klägerin besprochen hat, hat sich die Klägerin darauf zurückgezogen,
    sie müsse das Ergebnis nicht offenlegen oder die Ärztin von der Schweigepflicht entbinden. Diese an den jeweiligen Erkenntnisstand angepassten Erklärungen legen die
    Vermutung nahe, dass die Untersuchung ein für die Klägerin ungünstiges Ergebnis
    ergeben hat. Die Behauptung der Beklagten ist demnach nicht „aus der Luft gegriffen“.
    (bbb) Die Weigerung der Klägerin, Frau Dr. G. von der Schweigepflicht zu entbinden,
    ist als Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Eine
    Beweisvereitelung kommt in Betracht, wenn jemand – wie hier die Klägerin – seinem
    beweispflichtigen Gegner die Beweisführung unmöglich macht. Welche beweisrechtlichen Konsequenzen angemessen sind, ist sodann unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH 23.10.2008 – VII ZR 64/07). Im vorliegenden Fall führt die unterbliebene Entbindung der Ärztin von der Schweigepflicht zur
    Umkehr der Beweislast. Dass Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast in Betracht kommen, wenn dem Beweispflichtigen die volle Beweislast billiger-
  • 23 –
    Sa 28/19
    weise nicht mehr zugemutet werden kann, hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden (BAG 08.05.2014 – 2 AZR 75/13 -). Es ist auch gerechtfertigt, die Klägerin
    diesen Rechtsnachteil erleiden zu lassen, weil sie der Beklagten durch die Verweigerung der Schweigepflichtentbindung die einzige Möglichkeit genommen hat, den Beweis zu führen. Ohne entsprechende Erlaubnis der Klägerin dürfen weder die untersuchende Ärztin noch die BAD das Untersuchungsergebnis mitteilen. Andere Mittel
    stehen der Beklagten zum Beweis ihrer Behauptung nicht zur Verfügung. Alle weiteren Erkenntnisquellen hat die Beklagte ausgeschöpft.
    Die Beklagte war auf das Beweismittel angewiesen. Amtliche Erklärungen oder ärztliche Bescheinigungen aus denen auf die Fahrtüchtigkeit oder Fahruntüchtigkeit der
    Klägerin im Februar 2017 geschlossen werden kann, fehlen. Die Führerscheinstelle
    des Landkreises C. hat der Klägerin mit Schreiben vom 26.09.2019 unter dem Betreff
    „Überprüfung Ihrer Kraftfahreignung“ zwar mitgeteilt, „dass die Bedenken gegen Ihre
    Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeräumt werden konnten“. Die Beklagte hatte zuvor über ihre Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 26.03.2019 um
    Prüfung gebeten, da sie befürchtete, dass die Klägerin “trotz einer am 13. Februar
    2017 betriebsärztlich festgestellten Fahruntüchtigkeit beruflich und privat mit dem Firmenfahrzeug rechtwidrig am Straßenverkehr teilnimmt“. Mit der Feststellung der Führerscheinstelle ist aber nicht gesagt, dass die Klägerin in der Vergangenheit, insbesondere im Februar 2017, fahrtüchtig war und erst recht nicht, was die streitgegenständliche Untersuchung ergeben hat. Die von der Klägerin vorgelegten ärztlichen
    Bescheinigungen besagen nichts zu ihrer Fahrtüchtigkeit im Februar 2017.
    Auch unter Berücksichtigung ihres Persönlichkeitsrechts war es der Klägerin zuzumuten, die Zeugin Dr. G. von der Schweigepflicht zu entbinden. Jedenfalls bezogen
    auf das Untersuchungsergebnis wäre dem Schutz ihres Persönlichkeitsrechts hinreichend Rechnung getragen, wenn sie die Ärztin nur hinsichtlich des Ergebnisses der
    Untersuchung – fahrtüchtig oder nicht – von der Schweigepflicht entbunden hätte.
    Eine weitergehende Schweigepflichtentbindung – etwa bezüglich der Diagnose der
    gesundheitlichen Situation und der medizinischen Begründung der Entscheidung –
    war nicht verlangt.
  • 24 –
    Sa 28/19
    (c) Die Klägerin trägt wegen dieser Beweisvereitelung die Beweislast dafür, dass
    Frau Dr. G. ihr am 13.02.2017 nicht die Fähigkeit abgesprochen hat, ein Fahrzeug zu
    führen, sie vielmehr als fahrtüchtig beurteilt hat. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht
    erbracht. Dass sie im Februar 2017 fahrtüchtig war, steht gerade nicht fest.
    Die Klägerin ist in der Berufungsverhandlung am 04.03.2020 bei der Ansicht geblieben, sie müsse und wolle sich nicht dazu erklären, warum sie die Zeugin Dr. G. nicht
    von der Schweigepflicht hinsichtlich des Untersuchungsergebnisses entbinden will,
    denn die Untersuchung hätte gar nicht stattfinden dürfen.

  1. Das Arbeitsverhältnis ist zum 31.07.2018 aufzulösen. Als Auflösungszeitpunkt ist
    nach § 9 Abs. 2 KSchG zwingend der Zeitpunkt festzulegen, zu dem das Arbeitsverhältnis bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Das ist hier – unter Zugrundelegung der ordentlichen Kündigungsfrist – der 31.07.2018.
  2. Im Streitfall hält die Berufungskammer eine Abfindung iHv. € 85.176,00,00 für angemessen. Nach § 10 Abs. 2 Satz KSchG ist bei der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses als Abfindung ein Betrag von bis zu 18 Monatsverdiensten festzusetzen, wenn der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und das
    Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden hat. Die Klägerin war zum
    Auflösungszeitpunkt (31.07.2018) 58 Jahre alt. Ihre Betriebszugehörigkeit belief sich
    auf 22 Jahre. Angesichts des Lebensalters der Klägerin, der damit verbundenen
    Schwierigkeiten, einen neuen Arbeitsplatz zu finden und aufgrund ihrer Schwerbehinderung besteht Anlass, den Abfindungsrahmen voll auszuschöpfen.
    IV. Mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2018 besteht auch kein
    Weiterbeschäftigungsanspruch mehr.
    V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 ZPO.