Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 26. Februar 2020, Az. 5 Ca 937/19, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen, teilweise abgeändert und die Zahlungsklage iHv. € 337,30 nebst Zinsen abgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei ordentlichen Kündigungen, die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers, die Entfernung einer Abmahnung und Schadensersatz wegen des Entzugs eines auch zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagens.

2
Der 1962 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.05.2018 als Außendienstmitarbeiter bei der Beklagten, die einen Fachgroßhandel für Farben, Lacke, Tapeten und Bodenbeläge betreibt, zu einem Bruttomonatsgehalt von € 4.000,00 beschäftigt. Die Beklagte stellte dem Kläger einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung. Der geldwerte Vorteil wurde monatlich mit € 457,00 versteuert. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. KSchG.

3
Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 12.03.2018 haben die Parteien ua. geregelt.

4
㤠2

Der Arbeitnehmer darf eine Nebenbeschäftigung während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Firma übernehmen.

§ 3

Der Arbeitnehmer erhält monatlich ein Festgehalt, befristet auf zwei Jahre in Höhe von € 4.000,00 brutto. Nach Ablauf der zwei Jahre erfolgt die Umstellung vom Festgehalt auf Fixum und Provision.

Die Firma gewährt Spesen von zur Zeit € 4,00/Tag.

Ein Firmenfahrzeug wird [dem Kläger] zur Verfügung gestellt. (Einschließlich privater Nutzung). Es gilt die 1% Regelung als vereinbart. Die Dienstfahrten erfolgen von seinem Wohnort zu den jeweiligen Kundenterminen.

Die Firma gewährt jährlich ein Urlaubsgeld von derzeit Euro 400,00.

Dem Arbeitnehmer werden vermögenswirksame Leistungen in Höhe von € 13,29 monatlich gewährt. …“

5
Die Ehefrau des Klägers beschäftigt sich unter der Phantasiebezeichnung „E.“ mit der Herstellung und dem Vertrieb von Essig-Variationen (sog. Delicacios). Im Impressum eines Flyers (Bl. 192 d.A.) sind der Kläger und seine Ehefrau als Betriebsinhaber genannt. Die Fotos im Flyer zeigen den Kläger. Im Text ist von „Wir über uns“, „Ihr Weg zu uns“ und „Unsere Delicacios“ die Rede. Der Kläger behauptet, seine Ehefrau betreibe diesen Kleinbetrieb mit einem Jahresumsatz von € 3.000,00 bis € 4.000,00 ohne seine Beteiligung allein. Er habe für den Flyer nur die Fotos zur Verfügung gestellt. Die Beklagte bestreitet dies. Sie forderte den Kläger mit Schreiben vom 13.06. und vom 28.06.2019 auf, mitzuteilen, ob er einer Nebenbeschäftigung nachgehe. Mit Schreiben vom 04.07.2019 verneinte der Kläger dies. Am 28.07.2019 antwortete der Kläger, dass er keiner „gegenüber dem Unternehmen C. zu meldenden“ Nebentätigkeit nachgehe. Mit Schreiben vom 05.08.2019 mahnte die Beklagte den Kläger wie folgt ab:

6
„… Nachdem Sie in Ihrem Schreiben vom 28.07.2019 nur eine „dem Unternehmen C. zu meldende Nebentätigkeit“ in Abrede stellen, verstehen wir Ihr Schreiben so, dass Sie in jedem Fall einer Nebentätigkeit nachgegangen sind. Das erklärt uns Ihre in unserem Schreiben vom 28.06.2019 beschriebene Arbeitsleistung und die von Ihnen erwirkten Umsatzzahlen.

Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages dürfen Sie eine Nebenbeschäftigung während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nur mit unserer vorherigen schriftlichen Zustimmung übernehmen. Dieser Vertragsverpflichtung haben Sie mit Ihrer uns bisher nicht gemeldeten Ausübung von Nebentätigkeiten zuwidergehandelt.

Wegen dieser Zuwiderhandlung erteilen wir Ihnen hiermit eine

Abmahnung

und weisen Sie darauf hin, dass sie bei einem nochmaligen Verstoß gegen Ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden.

Aufgrund Ihres Schreibens vom 04.07.2019 gehen wir im Übrigen davon aus, dass Sie derzeit keiner – wie auch immer gearteten – Nebentätigkeit mehr nachgehen. …“

7
Mit Schreiben vom 02.09.2019, das von dem Prokuristen mit dem Zusatz „ppa“ unterzeichnet ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.09.2019. Der Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung ist streitig. Der Kläger wies die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Originalvollmacht mit Schreiben vom 04.09.2019 zurück. Die Kündigung sei lediglich vom Prokuristen unterzeichnet worden, der laut Handelsregister (AG B-Stadt HRB 00000) nur Gesamtprokura gemeinsam mit einem Geschäftsführer habe. Mit einer vom Geschäftsführer unterzeichneten Erklärung vom 10.09.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut, diesmal zum 15.10.2019. Die Beklagte begründete die Kündigungen – zusammengefasst – damit, dass der Kläger ihren Umsatzerwartungen nicht ansatzweise gerecht geworden sei. Es sei ihm nicht gelungen, die Umsätze in dem ihm übertragenen Gebiet zu steigern.

8
Für die Zeit vom 27.09. bis zum 13.10.2019 war dem Kläger Erholungsurlaub bewilligt worden. Die Beklagte forderte den Kläger nach Ausspruch der ersten Kündigung auf, den Dienstwagen bis zum 30.09.2019 zurückzugeben. Dieser Aufforderung kam der Kläger am 27.09.2019 um 13:15 Uhr nach. Da er mit dem Dienstwagen seine geplante Urlaubsreise an die französische Atlantikküste nicht durchführen konnte, mietete er ein Ersatzfahrzeug.

9
Mit seiner am 04.09.2019 erhobenen und am 11.09.2019 erweiterten Klage wendet sich der Kläger gegen beide Kündigungen. Außerdem verlangt er seine vorläufige Weiterbeschäftigung und die Entfernung der Abmahnung. Am 07.01.2020 erweitere er die Klage um die Zahlung von Schadensersatz iHv. € 624,00 für Mietwagenkosten in der Zeit vom 27.09. bis zum 14.10.2019 und Treibstoffkosten iHv. € 337,30.

10
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

11
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.09.2019, zugegangen am 03.09.2019, zum 30.09.2019, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt sein Ende gefunden hat,

12
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrags als Mitarbeiter im Außendienst tatsächlich weiterzubeschäftigen,

13
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 15.10.2019 hinaus tatsächlich fortbesteht,

14
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.09. zum 15.10.2019, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, sein Ende gefunden hat,

15
5. die Beklagte zu verurteilen, die ihm erteilte Abmahnung vom 05.08.2019 aus der Personalakte zu entfernen,

16
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 961,30 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

17
Die Beklagte hat beantragt,

18
die Klage abzuweisen.

19
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 26.02.2020 Bezug genommen.

20
Das Arbeitsgericht hat den Antrag zu 3) als unzulässig abgewiesen und den anderen Klageanträgen stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – im Wesentlichen – ausgeführt, die Kündigung vom 02.09.2019 sei iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe die Kündigung wegen Minderleistungen des Klägers ausschließlich auf verhaltensbedingte Gründe gestützt. Aus ihrer Sicht sei der Kläger „schlechterdings absolut erfolglos“ gewesen, weil er nicht unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit gearbeitet habe. Nach dem Eindruck der Kammer habe die Beklagte zu hohe Umsatzerwartungen an den Kläger gestellt, während sie ihm keinen Kundenstamm übertragen habe. Sie habe ihn somit nicht in die Lage versetzt, hohe Umsätze zu erzielen. Die Beklagte habe sich vorgestellt, dass der Kläger Schreinerbetriebe durch eine Art Kaltakquise als neue Kunden gewinnen sollte. Es könne dahinstehen, ob der Kläger Minderleistungen erbracht habe, denn die Beklagte habe ihn vor Ausspruch der Kündigung nicht abgemahnt und ihm die Möglichkeit eröffnet, seine Arbeitsleistung zu verbessern. Die nur vorsorglich erklärte Kündigung vom 10.09.2019, die auf denselben Kündigungsgrund wie die Kündigung vom 02.09.2019 gestützt werde, sei ebenfalls unwirksam. Die Beklagte sei deshalb nach der Rechtsprechung des Großen Senats verpflichtet, den Kläger als Außendienstmitarbeiter weiterzubeschäftigen. Die Beklagte sei verpflichtet, die Abmahnung vom 05.08.2019 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Es könne offenbleiben, ob die Klausel in § 2 des Arbeitsvertrags gegen Art. 12 GG verstoße und daher unwirksam sei. Denn die Abmahnung ist bereits deswegen unwirksam, weil sie unrichtige Tatsachen enthalte. Die Behauptung, der Kläger gehe einer Nebentätigkeit nach, sei „ins Blaue hinein“ erfolgt. Vielmehr betreibe dessen Ehefrau nach den unbestrittenen und glaubhaften Angaben des Klägers ein kleines Geschäft („E.“). Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe etwaige Kunden während seiner Dienstzeit besucht, sei unsubstantiiert. Weil die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, dem Kläger am 27.09.2019 den Dienstwagen zur Privatnutzung zu entziehen, sei sie zum Schadensersatz verpflichtet. Sie müsse dem Kläger die Kosten für den Mietwagen ersetzen, den er für eine Urlaubsreise in seinem bewilligten Urlaub vom 27.09. bis zum 14.10.2019 gemietet habe. Der Kläger habe sowohl die Mietwagen-, als auch die Treibstoffkosten durch Vorlage des Mietvertrags und der Kontoauszüge bewiesen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 26.02.2020 Bezug genommen.

21
Gegen das am 14.05.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 10.06.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 14.08.2020 verlängerten Frist mit am 21.07.2020 eingegangenem Schriftsatz begründet.

22
Sie macht geltend, ihre Kündigung vom 02.09.2019 sei sozial gerechtfertigt. Das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt nur unvollständig erfasst und im Übrigen die rechtlichen Voraussetzungen der Kündigung verkannt. Sie habe nicht nur vorgetragen, dass der Kläger bei der Ausübung seiner Tätigkeit erfolglos geblieben sei. Sie habe vielmehr unter Vorlage der Umsatzlisten die vom Kläger bis zum 31.08.2019 erwirtschafteten Umsätze substantiiert dargelegt. Dem habe sie die Umsätze mit den vor der Anstellung des Klägers in dem ihm übertragenen Gebiet nicht betreuten Altkunden gegenübergestellt. Sie habe damit substantiiert dokumentiert, dass der Kläger selbst nach einer Einarbeitungs- und Eingewöhnungszeit (von acht Monaten) im Ergebnis weniger Aufträge akquiriert habe als sie ohne gesonderten Außendienstmitarbeiter für die unbetreuten Altkunden (und damit nicht einmal Neukunden eingerechnet) in dem ihm übertragenen Gebiet. Sie habe ferner den vom Kläger erzielten Umsätzen die Kosten gegenübergestellt, die er monatlich und jährlich verursacht habe, und aufgezeigt, dass der Kläger in der gesamten Zeit seiner Tätigkeit bis zum Ausspruch der Kündigung keinerlei Leistung erbracht habe, die den von ihr für ihn aufgewendeten Kosten gerecht geworden sei. Der Kläger habe diese Kosten mit seiner Akquise noch nicht einmal ansatzweise eingefahren. Außerdem habe das Arbeitsgericht nicht gewürdigt, dass der Kläger nach ihrem substantiierten Vortrag in den Vertragsgesprächen angegeben habe, den Jahresumsatz bereits im ersten Jahr seiner Beschäftigung in dem ihm übertragenen Gebiet um mindestens € 250.000,00 zu steigern. Hätte das Arbeitsgericht diesen Vortrag beachtet, hätte es nicht zum Ergebnis kommen können, sie habe – dazu noch ausschließlich – eine verhaltensbedingte Kündigung erklärt. Aus ihrem Sachvortrag ergebe sich das Gegenteil. Das Arbeitsgericht hätte die Kündigung – zumindest auch – unter dem Aspekt der personenbedingten Kündigung prüfen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03) komme bei einer nachhaltigen Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung eine personenbedingte Kündigung in Betracht, wenn auch für die Zukunft mit einer derartigen Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen sei. Sie habe substantiiert sowohl die vom Kläger selbst nach Einarbeitungszeit erzielten Umsätze bis zum Ablauf des ersten Vertragsjahres als auch die danach erzielten Umsätze aufgezeigt und dargelegt, dass der Erfolg des Klägers „gleich null“ gewesen sei. Sie habe darüber hinaus das Verdienst- und Kostenvolumen des Klägers von jährlich rund € 65.000,00 aufgezeigt und damit erkennen lassen, dass die Parteien bei Vertragsabschluss vom Erfolg des Klägers, nicht von seiner Erfolglosigkeit ausgegangen seien. In der Zeit der Tätigkeit des Klägers seien die Umsätze – sogar bei den Altkunden – zurückgegangen. Der Kläger habe nicht ansatzweise einen Cent seiner Kosten eingebracht; er sei umsatzmäßig völlig erfolglos geblieben. Sie habe in nicht zu beanstandender Art und Weise (zu) lange gewartet, bis sie dem Kläger gekündigt habe. Sie habe mit dem Kläger nach dessen ersten Monaten der Anstellung im Jahr 2018 und im gesamten Jahr 2019 bis zur Kündigung monatlich Gespräche über die Umsätze und die Umsatzentwicklung geführt und ihre Unzufriedenheit zum Ausdruck gebracht. Sie habe dem Kläger darüber hinaus jegliche Hilfestellung zukommen lassen, ohne dass dies zu Änderungen im Ergebnis seiner Geschäftsabschlüsse geführt habe. Sie habe deshalb im Kündigungszeitpunkt davon ausgehen müssen, dass die Erfolglosigkeit des Klägers anhalten werde. Auch den Antrag gegen die Kündigung vom 10.09.2019 hätte das Arbeitsgericht zurückweisen müssen.

23
Die Ansicht des Arbeitsgerichts, ihre Abmahnung vom 05.08.2019 sei inhaltlich unzutreffend, weil der Kläger keiner meldepflichtigen Nebentätigkeit nachgegangen sei, sei unrichtig. Ebenso falsch sei die weitere Begründung des Arbeitsgerichts, ihre Behauptung über die klägerische Nebentätigkeit sei „ins Blaue hinein“ erfolgt. In dem vorgelegten Flyer seien als Betreiber der „E.“ der Kläger und seine Ehefrau angeführt. Im Text heiße es außerdem „Ihr Weg zu uns“, „Wir über uns“, „Unsere Delicacios“. Nichts mache deutlicher, dass es sich um einen gemeinsamen Betrieb der Eheleute handele. Auf den Fotos sei ausschließlich der Kläger abgebildet. Zudem habe das Arbeitsgericht ihr Beweisangebot im Schriftsatz vom 11.02.2020 übergangen, dass der Kläger Abnehmer bzw. mögliche Kunden seiner Ware auch während der Dienstzeit bei ihr aufgesucht habe.

24
Ferner schulde sie dem Kläger keinen Schadensersatz. Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund ihrer ersten Kündigung am 30.09.2019 geendet, so dass der Kläger zur Rückgabe des Dienstwagens verpflichtet gewesen sei. Sie habe bestritten, dass für die Betankung des vom Kläger behaupteten Mietwagens die von ihm angeführten Kosten angefallen seien. Der vom Kläger vorgelegte Kontoauszug sei dafür kein Beleg. Daraus gehe nicht hervor, dass es sich überhaupt um Tankkosten gehandelt habe. Ferner sei nicht erkennbar, dass die angeblichen Tankkosten für das angebliche Mietfahrzeug angefallen seien. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe der Kläger diese Kosten damit nicht bewiesen.

25
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

26
das Urteil des Arbeitsgericht Trier vom 26.02.2020, Az. 5 Ca 937/19, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

27
Der Kläger beantragt,

28
die Berufung zurückzuweisen.

29
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

30
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
I.

31
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

32
In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.09.2019 noch durch die ordentliche Kündigung vom 10.09.2019 aufgelöst worden ist. Die Beklagte ist deshalb zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 05.08.2019 aus seiner Personalakte. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nur teilweise in Höhe der Mietwagenkosten von € 624,00 begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung von € 337,30 Tankkosten. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

33
1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.09. zum 30.09.2019 ist unwirksam, weil sie der Kläger berechtigterweise nach § 174 BGB zurückgewiesen hat.

34
Nach § 174 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht und ohne die Möglichkeit einer Heilung oder Genehmigung unwirksam, wenn der Bevollmächtigte weder eine Vollmachtsurkunde vorlegt noch die Bevollmächtigung dem Erklärungsempfänger vom Vollmachtgeber zuvor bekannt gegeben worden ist, und der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Kündigt – wie hier – ein Prokurist und ist die Prokura bereits länger als fünfzehn Tage im Handelsregister eingetragen, wird die nach § 174 Satz 2 BGB erforderliche Kenntnis des Erklärungsempfängers von der Bevollmächtigung im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs durch § 15 Abs. 2 HGB fingiert (vgl. BAG 25.09.2014 – 2 AZR 567/13 – Rn. 21 mwN). Eine direkte Kundgabe der Bevollmächtigung und der Person des Bevollmächtigten durch den Vollmachtgeber ist in diesen Fällen auf Grund der Publizität des Handelsregisters entbehrlich.

35
Im Streitfall hat der die Kündigung unterzeichnende Prokurist laut Handelsregister jedoch lediglich Gesamtprokura gemeinsam mit einem Geschäftsführer (AG B-Stadt HRB 414059). Die im Handelsregister publizierte Prokura deckt sein alleiniges Handeln daher nicht. Eine Originalvollmacht des Geschäftsführers hat der Prokurist dem Kündigungsschreiben vom 02.09.2019 nicht beigefügt. Der Kläger hat die Kündigung aus diesem Grund nach § 174 Satz 1 BGB bereits mit Schreiben vom 04.09.2019 und damit unverzüglich zurückgewiesen.

36
Entgegen der Ansicht der Beklagten scheidet eine Zurückweisung der Kündigung nicht deshalb aus, weil der Kläger die Abmahnung vom 05.08.2019, die vom Prokuristen allein unterzeichnet worden ist, nicht mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen hat. Durch die Erklärung der Abmahnung ist der Kläger nicht von einer Kündigungsbefugnis des Prokuristen in Kenntnis gesetzt worden. Das Zurückweisungsrecht war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Prokurist nach dem Vorbringen der Beklagten ihren Betrieb in B-Stadt leitet. Den Anforderungen des § 174 Satz BGB ist damit nicht genügt. Der Prokurist hat auch den Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet. Ohnehin ergäbe sich selbst aus einem solchen Umstand nicht mit hinreichender Sicherheit, dass ein Kündigungsrecht bestand (vgl. BAG 14.04.2011 – 6 AZR 727/09 – Rn. 35 mwN).

37
2. Die vorsorglich erklärte (Zweit-)Kündigung der Beklagten vom 10.09. zum 15.10.2019 ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

38
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Berufungskammer folgt, kann die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer wegen Minderleistung nach § 1 Abs. 2 KSchG als verhaltensbedingte oder als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine längerfristige deutliche Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet, als er könnte. Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist (vgl. BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03 – Rn. 40).

39
b) Beruht die Vertragspflichtverletzung – hier in Form von behaupteten Minderleistungen – auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus (vgl. BAG 27.02.2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 23).

40
Weil die Beklagte den Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht wegen Minderleistung abgemahnt hat, scheitert eine verhaltensbedingte Kündigung bereits daran. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und ausgeführt, dass eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Minderleistung grundsätzlich nur dann angemessen sei, wenn ihr eine Abmahnung vorausgegangen sei. Bei Störungen im Leistungsbereich sei kaum eine Fallgestaltung denkbar, in der eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich wäre. Der Arbeitnehmer müsse eine faire Chance zur Leistungsverbesserung erhalten (so schon LAG Rheinland-Pfalz 25.01.2006 – 9 Sa 786/05 – Rn. 59 mwN). Die Berufungskammer schließt sich dem an.

41
c) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03) meint, die Kündigung vom 10.09.2019 sei aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, weil der Erfolg des Klägers „gleich null“ gewesen sei, greift das nicht durch.

42
aa) Die der Entscheidung zugrunde liegende Fallgestaltung ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht identisch. Zum einen hat die Beklagte nicht lange genug zugewartet, ehe sie zum äußersten Mittel der personenbedingten Kündigung gegriffen hat. Im Streitfall haben die Parteien in § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 12.03.2018 für die Dauer von zwei Jahren, also vom 01.05.2018 bis zum 30.04.2020, ein Festgehalt von € 4.000,00 brutto vereinbart. Erst nach zwei Jahren sollte die Umstellung auf „Fixum und Provision“ erfolgen. Dem Kläger musste daher nicht klar sein, dass sein Arbeitsplatz gefährdet ist, wenn seinem Festgehalt nach ca. 16 Monaten noch kein entsprechender Erfolg gegenübersteht. Dass der Kläger in den Vertragsgesprächen nach dem Vortrag der Beklagten angegeben haben soll, bereits im ersten Jahr den Jahresumsatz um € 250.000,00 steigern zu können, steht dem nicht entgegen. Es kommt keinem Garantieversprechen gleich, wenn sich ein Vertriebsmitarbeiter in den Vertragsgesprächen als erfolgreiches Verkaufstalent darstellt und eine hohe Leistungsbereitschaft ankündigt. Dass die Parteien bei Vertragsschluss vom Erfolg des Klägers, nicht von seiner Erfolglosigkeit ausgegangen sind, ist eine Selbstverständlichkeit.

43
bb) Die Beklagte hat im Unterschied zum herangezogenen Fall (BAG 03.06.2004 2 AZR 386/03) bereits nicht schlüssig dargelegt, dass dem Kläger eine erhebliche Minderleistung vorzuwerfen wäre, die ihre berechtigte Gleichwertigkeitserwartung in einem Maß unterschreitet, dass ihr ein Festhalten am Arbeitsvertrag im Hinblick auf eine Vertriebstätigkeit des Klägers im Außendienst unzumutbar ist. Im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte der Außendienstmitarbeiter „keinen einzigen Auftrag“ akquiriert. Die von der Beklagten vorgelegten Umsatzlisten belegen dagegen nicht, dass der Kläger „völlig erfolglos“ geblieben ist.

44
Die Beklagte hat erstinstanzlich Listen für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 30.04.2018 vorgelegt, die belegen sollen, dass sie – in vier Monaten – vor der Einstellung des Klägers einen Gesamtumsatz von € 114.683,73 erzielt habe. Der gemittelte Monatsumsatz habe in diesen vier Monaten € 28.670,93 betragen. Diesen Umsatz habe sie ohne Außendienstmitarbeiter in dem Gebiet erzielt, das dem Kläger ab dem 01.05.2018 übertragen worden sei. Der Kläger soll laut diesen Listen im Folgejahr – in vier Monaten – vom 01.01. bis 30.04.2019 einen Gesamtumsatz von € 105.400,86 erzielt haben; der gemittelte Monatsumsatz habe in diesen vier Monaten € 26.350,22 betragen. In acht Monaten vom 01.01. bis 31.08.2019 habe der Kläger einen Gesamtumsatz von € 192.399,46 erwirtschaftet, daraus errechne sich ein Monatsmittel von € 24.049,93. Unabhängig davon, dass die angeführten Umsatzzahlen vom Kläger bestritten wurden, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte meint, der Kläger sei „völlig erfolglos“ geblieben. Die Darstellung der Beklagten zu den Umsätzen genügt auch zweitinstanzlich nicht einem substantiierten Vortrag; insbesondere reicht hierfür die bloße Vorlage von Zahlenkolonnen nicht aus. Diese sind nicht aussagekräftig.

45
cc) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre die Kündigung vom 10.09.2019 unverhältnismäßig. Auch wenn es grundsätzlich bei personenbedingten Kündigungen einer vorherigen Abmahnung nicht bedarf, ist der Arbeitgeber bereits aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls gehalten, den Arbeitnehmer auf ein Leistungsdefizit hinreichend aufmerksam zu machen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 25.03.2014 – 6 Sa 357/13 – Rn. 54 mwN) und ihm Hilfeleistungen anzubieten, die eine Verbesserung der Arbeitsleistung erwarten lassen (hierzu Hunold NZA-RR 2014, 169).

46
Die Behauptung der Beklagten, sie habe dem Kläger, wie in ihrem Schreiben vom 28.06.2019 angeführt, in einer Vielzahl von Gesprächen (am 19.09., 22.10., 30.11. und 03.12.2018 sowie am 28.02., 25.03., 26.03., 29.04. und 13.06.2019) im Einzelnen erläutert, dass seine Arbeitsleistung nicht den gewünschten Erfolg gebracht habe. Es bleibt unklar, was konkret erläutert worden ist. Soweit die Beklagte behauptet, sie habe dem Kläger „jegliche Hilfestellung“ zukommen lassen, wird nicht deutlich, was sie dem Kläger konkret angeboten hat.

47
3. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die streitgegenständlichen Kündigungen vom 02.09. und vom 10.09.2019 beendet worden ist, ist die Beklagte – wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat – nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (BAG 27.02.1985 – GS 1/84) verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 12.03.2018 als Außendienstmitarbeiter weiterzubeschäftigen. Besondere Umstände, die trotz des Obsiegens des Klägers mit den Kündigungsschutzanträgen ein überwiegendes Interesse an dessen Nichtbeschäftigung begründen könnten, liegen nicht vor.

48
4. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Beklagte verpflichtet, die Abmahnung vom 05.08.2019 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

49
a) Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (st. Rspr. zB BAG 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 – Rn. 10 mwN).

50
b) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, entgegen seiner Pflicht aus § 2 des Arbeitsvertrags eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben, ohne ihre vorherige Zustimmung eingeholt zu haben.

51
aa) Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Klausel in § 2 des Arbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu verstehen und mit diesem Inhalt wirksam ist (vgl. hierzu BAG 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Rn. 21 mwN). Nach Maßgabe der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002 ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei einem arbeitsvertraglich vereinbarten Zustimmungsvorbehalt nicht um ein Nebentätigkeitsverbot, sondern um einen Erlaubnisvorbehalt, der den Arbeitgeber nicht berechtigt, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers zu erwarten ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Ein Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen, sondern dient nur dazu, dem Arbeitgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden (vgl. BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00 – Rn. 28). Die Frage, ob nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ein arbeitsvertraglich vereinbarter Vorbehalt, dass Nebentätigkeiten nur mit Zustimmung des Arbeitgebers ausgeübt werden dürfen, gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt und daher unwirksam ist, wenn in der Klausel der Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung der Zustimmung und dessen Voraussetzungen nicht geregelt sind, ist umstritten (vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 42 Rn. 11 mwN; KR/Rachor 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 531 mwN; offengelassen BAG 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Rn. 20, 21).

52
bb) Der Kläger hat die Ausübung einer Nebentätigkeit bestritten. Nach seinem Vortrag betreibt seine Ehefrau den Kleinbetrieb „E.“ mit einem Jahresumsatz von
€ 3.000,00 bis € 4.000,00 ohne seine Beteiligung allein. Es fällt zwar auf, dass im Impressum eines Flyers (Bl. 192 d.A.) der Kläger und seine Ehefrau als Betriebsinhaber genannt werden. Die Fotos im Flyer zeigen den Kläger. Im Text ist von „Wir über uns“, „Ihr Weg zu uns“ und „Unsere Delicacios“ die Rede. Der Flyer allein lässt aber keinen Rückschluss auf die tatsächliche Ausübung einer Nebentätigkeit des Klägers im Zeitraum ab 01.05.2018 zu. Bloße Vermutungen und Verdächtigungen reichen nicht aus. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe aufgrund der schlechten Umsatzzahlen „vermutet“, dass der Kläger einer anderen Beschäftigung nachgehe, nachdem ihr „Entsprechendes zugetragen“ worden sei. Was ihr wann, von wem konkret zugetragen worden ist, hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Soweit der Kläger in seinem Schreiben vom 28.07.2019 mitgeteilt hat: „Seit dem 01.05.2018 gehe ich keiner gegenüber dem Unternehmen C. zu meldenden Nebentätigkeit nach“, hat er damit nicht indirekt zugegeben, dass er eine Nebenbeschäftigung ausübt. Bloße Mutmaßungen ersetzen nicht den Vortrag konkreter Tatsachen. Entgegen der Ansicht der Berufung musste das Arbeitsgericht dem Beweisangebot der Beklagten im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 11.02.2020 nicht nachgehen. Das auf Vernehmung des Prokuristen als Zeugen gerichtete Beweisangebot, der Kläger habe die Abnehmer und potentiellen Kunden seiner Ware auch während seiner Dienstzeit aufgesucht, ist auf eine unzulässige Ausforschung angelegt. Es hätte konkreter Darlegungen bedurft.

53
Da der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit der in der Abmahnung erhobenen Vorwürfe obliegt (vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 132 Rn. 38; ErfK/Niemann 21. Aufl. BGB § 626 Rn. 35a), ist die streitgegenständliche Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Auf die Frage, ob die Beklagte dem Kläger die Ausübung einer Nebentätigkeit bei „E.“ hätte verbieten dürfen, kommt es nicht an. Grundsätzlich steht dem Arbeitnehmer in Anbetracht seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG außerhalb der Arbeitszeit die Verwendung seiner Arbeitskraft frei (vgl. hierzu BAG 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Rn. 21 mwN).

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5. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangener privater Nutzung des ihm zu überlassenden Dienstwagens gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. §§ 281 Satz 1, 251 Abs. 1 BGB.

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a) Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 02.09 und vom 10.09.2019 nicht beendet worden ist, stand dem Kläger auch während seines Erholungsurlaubs in der Zeit vom 27.09. bis zum 14.10.2019 ein Anspruch auf Überlassung eines Dienstwagens zur Privatnutzung zu. Die Beklagte ist – wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat – dem Grunde nach verpflichtet, dem Kläger Schadensersatz zu leisten, weil sie ihm die Privatnutzung des Dienstwagens entzogen hat.

56
b) Der Höhe nach kann der Kläger die Kosten für den Mietwagen verlangen, den er laut vorgelegtem Mietvertrag vom 27.09.2019 (Nr. 0511057863) bei der ADAC-Autovermietung GmbH zum Betrag von € 624,00 gemietet hat, um damit eine Urlaubsreise zu unternehmen. Den Betrag von € 624,00 hat der Kläger ausweislich des vorgelegten Kontoauszugs der Sparda-Bank Südwest am 01.10.2019 an den ADAC gezahlt.

57
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts kann der Kläger die geltenden gemachten Treibstoffkosten iHv. € 337,30 nicht verlangen. Der Kläger hat keine Tankquittungen vorgelegt, um diese Kosten zu belegen. Den vorgelegten Kontoauszügen ist nicht zu entnehmen, dass der Kläger zur Betankung des ADAC-Mietfahrzeugs am 27.09.2019 für € 15,70 (Total in W.), am 28.09.2019 für € 85,37 (L. in LR), am 05.10.2019 für € 77,80 (L. in St. M.), am 12.10.2019 für € 91,14 (I. in S.), am 13.10.2019 für € 49,46 (Esso in W.) und am 14.10.2019 für € 17,83 (Aral in B-Stadt) Treibstoff gekauft hat. Die Beträge von € 15,70 und € 85,37 finden sich noch nicht einmal auf den zu Beweiszwecken vorgelegten Kontoauszügen. Ansonsten ergibt sich aus den Kontoauszügen nicht, dass es sich um Treibstoffkosten handelt, die für das Mietfahrzeug aufgewendet worden sind.

III.

58
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hinsichtlich der geltend gemachten Treibstoffkosten handelt es sich um eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung, die keine höheren Kosten verursacht hat.

59
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.