Abmahnung

Die Abmahnung hat zwei Zwecke. Zunächst einmal dient die Abmahnung der Ermahnung des Arbeitnehmers. Dem Arbeitnehmer soll durch die Abmahnung ein Fehlverhalten bewusst gemacht werden, damit dieser sein Verhalten ändern kann.

Der zweite Zweck der Abmahnung ist die Vorbereitung einer Kündigung. Bei einer verhaltensbedingten oder personenbedingten Kündigung muss grundsätzlich zunächst einmal der Arbeitnehmer abgemahnt werden, damit dieser sein Verhalten vertragsgemäß anpassen kann.

Die Abmahnung ist zusammenfassend die Ermahnung des Arbeitnehmers, sein Verhalten vertragsgemäß anzupassen.

Der Arbeitnehmer muss die Abmahnung nicht also solche bezeichnen. Eine Abmahnung liegt bereits vor, wenn der Arbeitgeber hinreichend deutlich für den Arbeitnehmer erkennbar macht, dass Vertragsverstöße und Pflichtwidrigkeiten vorliegen und diese beanstandet werden. Dies genügt allein für eine wirksame Abmahnung noch nicht. Der Arbeitgeber muss in der Abmahnung dem Arbeitnehmer vor Augen führen, dass bei einer Wiederholung mit weitgehenden Konsequenzen wie z. B. einer Kündigung gerechnet werden muss.

Ursprünglich vertrat das Bundesarbeitsgericht die Auffassung, dass sich das Erfordernis einer Abmahnung aus § 326 BGB a.F. ergibt. Diese Vorschrift sah vor, dass der Gläubiger vor einer einschneidenden Maßnahme, wie beispielsweise der Aufhebung eines Vertrages, dem Schuldner die Folgen eines möglichen säumigen Verhaltens vor Augen führen musste.

Mittlerweile wird die Erforderlichkeit einer Abmahnung aus dem im Recht geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip geschlossen. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip besagt, dass immer nur das mildeste, gleich geeignete Mittel zum Erreichen des Zwecks verwendet werden darf. Da die Kündigung keine Strafe ist, muss zum Erreichen des vertragsmäßigen Verhaltens des Arbeitnehmers zunächst einmal abgemahnt werden. Die Kündigung ist als ultima ratio, als letztes Mittel zugelassen. Dies folgt aus dem Umstand, dass durch die Kündigung das Vertragsverhältnis beendet wird.

Eine Abmahnung ist dann notwendig, wenn der Leistungsbereich vom Fehlverhalten betroffen ist.

Beim Vertrauensbereich muss mittlerweile auch bei einer geringen Straftat gegen den Arbeitgeber zu einer Abmahnung geraten werden. Dies folgt aus dem Emmely – Fall (BAG, Beschluss vom 28. Juli 2009 – AZ: 3 AZN 224/09). Dies gilt nur dann für den Fall, dass durch die Abmahnung das Vertrauensverhältnis wieder hergestellt wird. Wann dies der Fall ist, kann nur sehr schwierig vorhergesehen werden. In der Regel sollte, insbesondere bei Unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz, vor Aussprache einer Kündigung abgemahnt werden.

Der notwendige Inhalt einer Abmahnung ergibt sich aus Ihrem Zweck. Die wichtigsten Funktionen sind die Warn- und Rügefunktion. Durch die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer vor Augen geführt werden, dass dieser ein bestimmtes vertragswidriges Verhalten an den Tag gelegt hat und, dass im Falle der Wiederholung dies zu erheblichen Konsequenzen führen kann. Hierbei muss das vertragswidrige Verhalten dem Arbeitnehmer klar, deutlich und ausreichend konkret vor Augen geführt werden. Rein pauschale Hinweise wie "aufgrund der Ihnen bekannten Vorkommnisse" oder "aus gegebenem Anlass", genügen der Rügefunktion nicht. Vielmehr muss der Arbeitnehmer ganz konkret wissen, welches Verhalten der Arbeitgeber missbilligt. Nur so kann der Arbeitnehmer sein Verhalten vertragsgemäß anpassen. Um dies zu erreichen, muss dem Arbeitnehmer das richtige Verhalten aufgezeigt werden.

Grundsätzlich kann einem Arbeitnehmer, der abgemahnt wird, im Wiederholungsfall gekündigt werden. Daher dürfen Arbeitnehmer die Abmahnung nicht auf die leichte Schulter nehmen.

Die weitere Funktion der Abmahnung ist die Warnfunktion. Sinn und Zweck der Warnfunktion ist es dem Arbeitnehmer vor Augen zu führen, dass bei einem weiteren Verstoß mit weitreichenden Konsequenzen zu rechnen ist. Der Arbeitgeber genügt der Warnfunktion, wenn er dem Arbeitnehmer verdeutlicht, dass bei einer Wiederholung der Handlung mit einer erheblichen Konsequenz zu rechnen ist. Erforderlich hierfür ist es nicht, dass der Arbeitgeber die Kündigung ankündigt. Ausreichend ist es, dass sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass der Arbeitgeber im Wiederholungsfalle über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ernsthaft nachdenkt. Hierbei muss aufgrund anwaltlicher Sorgfalt dazu geraten werden, dass keine pauschalen Warnungen gegeben werden. Vielmehr soll die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall angekündigt werden.

Die Abmahnung ist formfrei. Daher kann auch eine mündliche Abmahnung erfolgen. Problematisch ist allerdings, dass der Arbeitgeber die Abmahnung darlegen und ggf. beweisen muss. Hierfür können Zeugen vernommen werden. Da die Zeugenvernehmung in der Regel erst einige Monaten nach der Abmahnung erfolgt, ist eine sichere Aussage des Zeugen in der Regel nicht zu erwarten. Dies gilt um so mehr, wenn der Zeuge oft bei Abmahnungen anwesend ist.

Alternativ für einen Zeugen kann ein Protokoll der Abmahnung aufgenommen werden. Da aber die schriftliche Abmahnung gleich aufwendig ist, empfiehlt es sich, die Abmahnung gleich schriftlich auszusprechen. Der Nachweis des Zugangs kann bei der persönlichen Übergabe durch Unterschrift, ansonsten durch ein Einschreiben – Rückschein erfolgen.

Auch in einer unwirksamen Kündigung kann eine Abmahnung gesehen werden. Nach einer umstrittenen Ansicht kann auch durch einen Rundbrief oder Aushang abgemahnt werden. Hiervon ist allerdings abzuraten, da der Zugang der Abmahnung in der Regel nicht nachgewiesen werden kann und nur ein Teil der Rechtsprechung diese Möglichkeit der Abmahnung anerkennt.

Die Abmahnung sollte zeitnah erfolgen. Dies folgt aus dem Zweck der Abmahnung. Eine Frist hierfür ist nicht gesetzlich vorgeschrieben. Eine Abmahnung innerhalb von zwei Wochen nach der Kenntnisnahme der Pflichtverletzung ist stets als zeitnah und somit wirksam anzusehen. Dies folgt aus der Kündigungsfrist für den Ausspruch einer fristlosen außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB. Das Recht zur Abmahnung kann allerdings auch bereits früher verwirkt werden. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber nach Kenntnis des Verstoßes einen längeren Zeitraum nicht reagiert und aus dem Umstandsmoment sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben darauf vertrauen darf, dass der Arbeitgeber das Verhalten nicht sanktionieren wird. Ausschlussfristen sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht anzuwenden. Dies folgt aus dem Umstand, dass das Recht zur Abmahnung keine Forderung ist. Nur Forderungen können durch Ausschlussfristen ausgeschlossen werden. Die Abmahnung kann aufgrund des Zeitablaufs seine Wirksamkeit verlieren. Eine einheitliche Rechtsprechung, wann die Abmahnung ihre Wirksamkeit verliert, gibt es nicht. Bei der Bestimmung der Frist ist auf den abgemahnten Verstoß abzustellen. Ist der Verstoß gering, verliert die Abmahnung bereits früh ihre Wirksamkeit. Ist der Verstoß gravierend, so behält die Abmahnung Ihre Wirksamkeit noch nach Jahren. Bei der Bestimmung der Frist muss auf die Warnfunktion der Abmahnung abgestellt werden.

Grundsätzlich ist jeder Mitarbeiter, der aufgrund seiner Aufgabenstellung dazu befugt ist, verbindliche Anweisungen bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen, berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen. Dies ist in der Regel der Vorgesetzte. Der Betriebsrat ist vor der Aussprache einer Abmahnung nicht anzuhören.

Wiederholt der Arbeitgeber zu oft eine Abmahnung, können alle Abmahnungen hierdurch unwirksam werden. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Warnfunktion der Abmahnung für den Arbeitnehmer gegen null tendiert. Wurde bereits mehrfach das vertragswidrige Verhalten abgemahnt, muss die letzte Abmahnung besonders eindringlich gestaltet werden. Dies kann durch die Bezeichnung der „letzten Abmahnung“ erfolgen. Aber auch inhaltlich muss sich ergeben, dass der Arbeitgeber nicht länger bereit ist, das Fehlverhalten zu akzeptieren.

Für eine Kündigung bedarf es allerdings in der Regel mehr als einer Abmahnung. Somit muss die Anzahl der Abmahnungen individuell auf den Fall angepasst erfolgen. Hier sollte sich jeder Arbeitgeber rechtzeitig durch einen Anwalt beraten lassen.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der ungerechtfertigten Abmahnung aus der Personalakte. Problematisch ist hierbei, dass bei einem gerichtlichen Verfahren auch festgestellt werden kann, dass die Abmahnung gerechtfertigt gewesen ist. Diese Erkenntnis kann der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess einführen, ohne dass hiergegen angegangen werden kann. Somit wird dem Arbeitgeber eines der Kündigungsrisiken ggf. genommen. Vielmehr kann auch eine Gegendarstellung angefertigt und ein Exemplar dem Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden. Da hier keine pauschale Handlungsempfehlung gegeben werden kann, sollten Sie sich anwaltlich beraten lassen.

Ein arbeitsrechtlicher Prozess über die Wirksamkeit einer Abmahnung führt regelmäßig dazu, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses im Gütetermin sprechen. Regelmäßig kommt es hierbei dazu, dass die Bedingungen für einen Vergleich für den Fall des Vorliegens einer arbeitgeberseitigen Kündigung besprochen werden können. Kündigt der Arbeitgeber noch während der Güteverhandlung ordentlich und formwirksam, so kann der Arbeitnehmer die Klage um eine Kündigungsschutzklage erweitern und anschließend ein Vergleich durch das Gericht protokollieren lassen. Eine Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld 1 von 3 Monaten ist bei einer nicht verhaltensbegründete Kündigung bei Einhaltung der Kündigungsfrist ausgeschlossen.