Unter den Begriff faktisches Arbeitsverhältnis ist ein Arbeitsverhältnis zu verstehen, dass ohne Rechtsgrundlage entstanden ist. Ein solches faktisches Arbeitsverhältnis kommt nur dann zustande, wenn ein nichtiger oder erfolgreich angefochtener Arbeitsvertrag vorliegt. Diese Anfechtung bewirkt, dass der Arbeitsvertrag für die Zukunft nichtig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist jedoch das Arbeitsverhältnis für die bereits vergangene Arbeitszeit als faktisches Arbeitsverhältnis einzustufen, sodass der Arbeitnehmer für diesen Zeitraum seinen Lohn bzw. Gehalt behalten darf. Ohne die Rechtsfigur des faktischen Arbeitsverhältnisses wäre der Arbeitnehmer verpflichtet, die gezogenen Leistungen des Arbeitgebers zurückzugewähren. Der Arbeitgeber hingegen wäre verpflichtet, die gezogenen Leistungen des Arbeitnehmers zurückgewähren. Da dies in der Praxis kaum möglich ist, wurde die Rechtsfigur des faktischen Arbeitsverhältnisses bzw. die Rechtsfigur des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses geschaffen.
Von dem faktischen Arbeitsverhältnis ist der konkludent abgeschlossene Arbeitsvertrag zu unterscheiden. Ein solcher entsteht, wenn Scheinselbstständigkeit oder Ähnliches vorliegt. In diesem Fall gibt die Rechtsprechung davon aus, dass tatsächlich aufgrund des geliebten Vertrages ein Arbeitsverhältnis von den Parteien gewollt war und daher aufgrund des Verhaltens der Parteien des Arbeitsvertrages ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde.
