Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 1 Ta 80/20
4 Ca 737 a/20 ArbG Neumünster
Beschluss vom 30.07.2020
In dem Beschwerdeverfahren
betr. Prozesskostenhilfe
pp.
hat die 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts … als Vorsitzenden
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Neumünster vom 21.07.2020 – 4 Ca 737 a/20 – geändert: Der Klägerin
wird Prozesskostenhilfe für die Anträge zu 1) und 3) aus der Klageschrift vom
17.07.2020 bewilligt. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Der Klägerin wird Rechtsanwalt H. L. als Prozessbevollmächtigter beigeordnet.
Eine Verpflichtung zur Beteiligung an den Kosten des Rechtsstreits besteht derzeit nicht.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

  • 2 –
    1 Ta 80/20
    Gründe:
    I. Die Klägerin begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Kündigungsschutzklage.
    Die seit 1995 beschäftigte Klägerin hat am 29.6.2019 von der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, eine Kündigung ausgehändigt bekommen.
    Hiergegen hat sie sich mit am Freitag, dem 17.7.2020 eingegangenen Schriftsatz ihres
    Prozessbevollmächtigten gewehrt, der mit „Kündigungsschutzklage und Antrag auf
    Prozesskostenhilfe“ überschrieben ist, und auszugsweise lautet:
    „Namens und in Vollmacht der Klägerin beantragen wir,
    der Klägerin Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Unterzeichners zur Nullrate zu
    bewilligen.
    Unter der Bedingung der Gewährung von Prozesskostenhilfe werden wir namens und
    in Vollmacht der Klägerin Folgendes beantragen:

  1. Es wird festgestellt, dass das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis nicht durch die
    Kündigung vom 29.05.2020, zugegangen unter dem 29.06.2019, beendet worden ist.
  2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über dem Beendigungszeitraum hinaus fortbesteht.
  3. Sollte die Beklagte im Gütetermin nicht zu Protokoll des Gerichts erklären, dass sie
    die Klägerin weiter beschäftigen wird, sofern ein der Klage stattgebendes Urteil ergeht,
    wird weiter beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1., dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die
    Kündigung aufgelöst wurde, zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen
    zu einem monatlichen Bruttogehalt von 1.417,30 € bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.“

  • 3 –
    1 Ta 80/20
    Nach Zuteilung der Klage am 20.7.2020 hinterließ die zuständige Richterin telefonisch
    um 13.35 Uhr einen Hinweis auf dem Anrufbeantworter des Prozessbevollmächtigten
    darauf, dass der PKH-Antrag nicht geeignet sei, die Klagefrist des § 4 KSchG zu wahren. Nachdem kein weiterer Eingang erfolgte, wies das Arbeitsgericht den Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin mangels Erfolgsaussichten mit Beschluss vom
    21.7.2020 zurück, da die Kündigung gemäß den §§ 4 Satz 1, 7 KSchG als wirksam
    gelte. Mit am 24.7.2020 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin einen Antrag auf
    nachträgliche Zulassung ihrer Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG gestellt und im
    selben Schriftsatz Kündigungsschutzklage (unbedingt) erhoben. Der erste Satz der
    Begründung lautet: „Mit Schriftsatz vom 17.07.2020 wurde Kündigungsschutzklage
    bedingt auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingereicht“.
    Mit ebenfalls am 24.7.2020 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 21.7.2020 eingelegt. Zur Begründung führt sie hierzu im Wesentlichen aus:
    Das Arbeitsgericht hätte über den vollständig eingereichten Antrag auf Bewilligung von
    Prozesskostenhilfe noch am 20.07.2020 entscheiden müssen. Daher sei ihre Kündigungsschutzklage jedenfalls nachträglich zuzulassen. Im Übrigen wahre ihr Antrag auf
    Prozesskostenhilfe verbunden mit der bedingten Klageerhebung auch ohne nachträgliche Zulassung die Frist aus § 4 KSchG. Die entgegenstehende ältere Rechtsprechung müsse nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts neu überdacht werden. Hierzu lägen auch mittlerweile einander widersprechende Entscheidungen verschiedener Landesarbeitsgerichte vor. Damit sei ihre Klage nicht ohne Erfolgsaussichten. Das habe auch das LAG Nürnberg (7 Ta 19/12) in einem nahezu identischen Sachverhalt bereits entschieden.
    Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 24.7.2020 nicht
    abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
    Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Akte verwiesen.
  • 4 –
    1 Ta 80/20
    II. Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte, form- und fristgemäß eingelegte und
    damit zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin ist im Wesentlichen begründet. Das
    Arbeitsgericht durfte die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Anträge zu 1) und
    3) nicht wegen fehlender Erfolgsaussichten ablehnen. Allein für den Antrag zu 2) besteht keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Da die Klägerin nach ihren persönlichen
    und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten des Prozesses
    auch nur in Raten aufzubringen, ist ihr ratenlose Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
    Gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO erhält eine Partei bei Vorliegen der persönlichen und
    wirtschaftlichen Voraussetzungen Prozesskostenhilfe, wenn ihre beabsichtigte
    Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.
    Für letzteres ist vorliegend nichts ersichtlich.

  1. Hinreichende Erfolgsaussicht darf nicht mit Erfolgsgewissheit gleichgesetzt werden,
    auch darf keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Erfolg verlangt werden. Andererseits genügt aber auch eine bloß entfernte Erfolgsaussicht nicht (Zöller, 33. Aufl.,
    § 114, Rn. 23). Prozesskostenhilfe darf verweigert werden, wenn ein Erfolg in der
    Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine
    entfernte ist. Die Anforderungen an die Erfolgsaussichten dürfen jedoch nicht überspannt werden. Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Nebenverfahren der
    Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (BVerfG v. 4.5.2015 – 1 BvR 2096/13).
    Dabei hat das Gericht die rechtlichen Grundlagen für die beabsichtigte Rechtsverfolgung grundsätzlich vollständig zu prüfen. Dies gilt auch für schwierige rechtliche Fragen. Ebenso ist das PKH-Gericht nicht gehindert, einen Rechtsstandpunkt in einer
    höchstrichterlich nicht geklärten Rechtsfrage einzunehmen, wenn sich diese durch
    Auslegung des Gesetzes ohne Schwierigkeiten eindeutig beantworten lässt. Anders
    ist dies bei schwierigen und zugleich ungeklärten Rechtsfragen. Art. 3 Abs. 1 GG und

  • 5 –
    1 Ta 80/20
    das Rechtsstaatsprinzip gebieten es, dem Rechtssuchenden den Zugang zum Hauptsacheverfahren zu eröffnen, in dem eine vertiefte Erörterung der Rechtsfragen stattfinden kann. Insbesondere darf Prozesskostenhilfe nicht verweigert werden, wenn wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache die Zulassung der Revision in Betracht
    kommt (Zöller, aaO, Rn. 25 mit zahlreichen Nachweisen).

  1. Nach diesen Grundsätzen besteht für den Antrag zu 1) die erforderliche Erfolgsaussicht. Es besteht nicht nur eine entfernte Erfolgsaussicht für diesen Antrag, sondern
    eine „gewisse Erfolgswahrscheinlichkeit“ (zum Begriff: Zöller, aaO, Rn. 23).
    a. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin innerhalb der am
    20.7.2020 abgelaufenen Frist keine Klage nach § 4 KSchG gegen die Kündigung erhoben hat. Ihr Schriftsatz vom 17.7.2020 lässt sich trotz der nicht ganz eindeutigen
    Bezeichnung als „Kündigungsschutzklage und Antrag auf Prozesskostenhilfe“ nicht
    auch als Klage verstehen. Vielmehr wird aus der weiteren Formulierung, nach der „unter der Bedingung der Gewährung von Prozesskostenhilfe“ Anträge angekündigt werden deutlich, dass nur eine – durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe – bedingte
    Klage vorliegt. Das hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin für diese auch mit
    seinem weiteren Schriftsatz vom 24.7.2020 ausdrücklich bestätigt, indem er ausgeführt hat, er habe die Klage bedingt auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingereicht. Eine Auslegung seines Antrags vom 17.7.2020 als unbedingte Kündigungsschutzklage ist gegen den deutlichen Wortlaut und den eindeutig bekundeten Willen
    nicht möglich. Soweit hierzu vertreten wird, die vorstehende Auslegung komme nur in
    Betracht, wenn sich die bedingte Klageerhebung aus den Begleitumständen mit einer
    jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt, (ErfKomm-Kiel, 19.
    Aufl., § 4 KSchG, Rn 159), folgt das Gericht dieser Auffassung uneingeschränkt. Angesichts der Erklärungen des Prozessbevollmächtigten ist aber die Klage unzweifelhaft nur bedingt erhoben worden.
    b. Entgegen der vom Arbeitsgericht seinem Beschluss stillschweigend zugrunde gelegten Auffassung ist es jedoch nicht nur entfernt wahrscheinlich, dass bereits der Antrag auf Prozesskostenhilfe genügt, um die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG zu wahren oder dass der Antrag auf nachträgliche Zulassung Erfolg hat.

  • 6 –
    1 Ta 80/20
    Die entsprechende Rechtsfrage ist von verschiedenen Landesarbeitsgerichten als offen bezeichnet worden (LAG Hamm, Beschl. v. 14.6.2011 – 14 Ta 295/11; LAG Nürnberg v. 4.5.2012 – 7 Ta 19/12), und zwar jeweils im Hinblick auf die Entscheidung des
    Bundesverfassungsgerichts vom 1.12.2010 (1 BvR 1682/07) zur Wahrung tariflicher
    Ausschlussfristen bei tariflich vorgeschriebener gerichtlicher Geltendmachung. Nach
    dieser darf einem Kläger eine Klageerhebung nicht vorgeschrieben werden, wenn
    seine Forderung vom Ausgang eines Vorprozesses abhängt. Ob diese Grundsatz
    auch für ein Prozesskostenhilfeverfahren für eine Kündigungsschutzklage gilt, ist bislang nicht geklärt und ist auch nicht ohne weiteres zu beantworten. Hierfür ist zu prüfen, ob die tragenden Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts für seine Entscheidung auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen sind. Bei einer Entscheidung in
    der Hauptsache kommt darüber hinaus die Zulassung der Revision wegen dieser
    Frage in Betracht. Damit liegen aus Sicht des Beschwerdegerichts hinreichende Erfolgsaussichten für den Klageantrag zu 1) vor.
    Dem steht auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom
    10.5.2011 (3 Ta 85/11 – juris) nicht entgegen. Dort hat der Prozesskostenhilfeantrag
    in einem vergleichbaren Fall keinen Erfolg gehabt. Die oben dargestellte Entscheidung
    des BVerfG hat jedoch bei jenem Beschluss keine Berücksichtigung gefunden. Vielmehr hat sich das Gericht in dieser Frage im Wesentlichen auf eine ältere Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bezogen.

  1. Damit hat auch der nur für den Fall des Obsiegens angekündigte Antrag zu 3) die
    erforderliche Aussicht auf Erfolg.
  2. Für den Antrag zu 2) fehlt es hieran. Dieser ist mangels Feststellungsinteresses
    unzulässig.
  3. Die Erklärung der Klägerin über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
    belegen ihre Bedürftigkeit im Sinne des §§ 114 Abs. 1 S. 1, 115 ZPO.

  • 7 –
    1 Ta 80/20

  1. Da die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde obsiegt hat, ist eine Kostenentscheidung nicht veranlasst. Gegen die Entscheidung gibt es kein Rechtsmittel.
    Der Vorsitzende

22.09.2020 1 Ta 80/20 LAG Schleswig-Holstein Prozesskostenhilfe, Erfolgsaussicht, Kündigungsschutzklage, bedingte Klageerhebung Beschluss-1-Ta-80-20-30-07-2020.pdf

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 1 Ta 94/20
1 Ca 470 c/20 ArbG Neumünster
Beschluss vom 01.09.2020
In dem Rechtsstreit
pp.
hat die erste Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein am 01.09.2020
durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts … als Vorsitzenden beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Neumünster vom 16.07.2020 – 1 Ca 470 c/20 – wird auf seine Kosten
zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

  • 2 –
    1 Ta 94/20
    Gründe
    I.
    Der Kläger begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.
    Er hat am 05.05.2020 beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage erhoben und
    einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten gestellt. Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse hat er am 26.05.2020 bei Gericht eingereicht. Dort ist bei den Einnahmen des Klägers angegeben: „ALG beantragt“.
    Das Verfahren ist am 09.06.2020 durch einen im Gütetermin geschlossenen Vergleich erledigt worden.
    Mit Verfügung vom 30.06.2020, die dem Kläger gegen elektronisches Empfangsbekenntnis zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht dem Kläger aufgegeben, sein
    aktuelles Einkommen nachzuweisen und ihm hierfür eine Frist von zwei Wochen gesetzt. Die Verfügung ist dem Kläger ausweislich des elektronischen Empfangsbekenntnisses seines Prozessbevollmächtigten am 01.07.2020 zugegangen. Mit Beschluss vom 16.07.2020, der dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am
    23.07.2020 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Bewilligung
    von Prozesskostenhilfe mangels der Ergänzung der bisherigen Angaben und damit
    wegen fehlender Unterlagen zum Einkommen zurückgewiesen.
    Hiergegen hat der Kläger am 21.08.2020 Beschwerde eingelegt und zur Begründung
    ausgeführt: Die Bewilligung von Arbeitslosengeld habe sich wegen einer zunächst
    fehlerhaft von der Beklagten ausgefüllten Bescheinigung nach § 312 SGB III verzögert. Erst am 19.08.2020 habe er von der Bundesagentur für Arbeit telefonisch mitgeteilt bekommen, dass das Arbeitslosengeld nunmehr bewilligt sei. Er werde den
    entsprechenden Bescheid nachreichen.
  • 3 –
    1 Ta 94/20
    Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 24.08.2020 der sofortigen Beschwerde
    nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
    Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Anlage verwiesen.
    II.
    Die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte, form- und fristgemäß eingelegte und
    damit zulässige sofortige Beschwerde des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt.
    Der Kläger hat die notwendigen Unterlagen zur Bewilligung der Prozesskostenhilfe
    nicht fristgerecht eingereicht. Die Nachreichung des Arbeitslosengeldbescheids ist im
    vorliegenden Fall ausgeschlossen.

  1. Grundsätzlich muss der vollständige Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit dem ordnungsgemäß ausgefüllten Antragsvordruck und allen Unterlagen bereits vor Abschluss der Instanz oder des Verfahrens beim zuständigen Gericht vorliegen, § 117 Abs. 2 S. 1 ZPO (BAG vom 03.12.2003 – 2 AZB 19/03 – Juris), da Prozesskostenhilfe nur für eine beabsichtigte Prozessführung, nicht aber für einen bereits abgeschlossenen Prozess bewilligt werden kann.
    Eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach Abschluss der Instanz ist nur ausnahmsweise möglich. Über einen rechtzeitig eingereichten Prozesskostenhilfeantrag
    mit unvollständigen Angaben und Unterlagen kann noch nach Abschluss der Instanz
    bzw. des Verfahrens zu Gunsten des Antragstellers entschieden werden, wenn das
    Gericht eine Frist zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen und Belege gesetzt
    hat. Soweit dem Antragssteller nach Ende der Instanz eine solche gerichtliche Nachfrist gesetzt worden ist, muss diese Frist – anders als eine vor dem Ende der Instanz
    ablaufende Nachfrist – jedoch zwingend eingehalten werden (BAG, a.a.O. und ständige Rechtsprechung aller mit Beschwerdesachen befassten Kammern des LAG
    Schleswig Holstein, z. B. Beschluss vom 07.09.2017 – 6 Ta 103/17; Beschluss vom

  • 4 –
    1 Ta 94/20
    05.07.2018 – 1 Ta 69/18 -; vgl. auch: LAG Hamm, Beschluss vom 06.02.2018 – 5 Ta
    51/18 – in: NZA RR 2018,325).
    Für die Wirksamkeit der Fristsetzung nach § 118 Abs. 2 S. 4 ist eine förmliche Zustellung erforderlich.

  1. Nach diesen Grundsätzen ist es dem Kläger verwehrt, noch nachträglich seinen
    Arbeitslosengeldbescheid zur Gerichtsakte zu reichen und damit seinen Prozesskostenhilfeantrag zu vervollständigen.
    a) Das Arbeitsgericht hat dem Kläger – förmlich zugestellt – eine Frist zum abschließenden Vortrag nach § 118 Abs. 2 S. 4 ZPO gesetzt, die am 15.07.2020 ablief.
    b) Diese Frist hat der Antragsteller nicht gewahrt. Bis zu jenem Zeitpunkt ist kein
    Schriftsatz eingegangen. Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass ihm
    die notwendigen Unterlagen bis zum 15.7.2020 noch nicht vorlagen. Er hätte zumindest einen Antrag auf Fristverlängerung stellen müssen. Diese hätte das Arbeitsgericht angesichts der vom Kläger – verspätet – abgegebenen Begründung für das
    Nichteinreichen zwingend bewilligen müssen.
    c) Da das arbeitsgerichtliche Verfahren bereits seit dem 09.06.2020 abgeschlossen
    ist, kommt eine Einreichung der Unterlagen nunmehr nicht mehr in Betracht.
  2. Der Kläger trägt die Kosten seiner erfolglosen sofortigen Beschwerde. Gründe für
    die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht ersichtlich.
    Der Vorsitzende
    Gez. …

21.09.2020 1 Ta 94/20 LAG Schleswig-Holstein Prozesskostenhilfe, Versagung, Beendigung der Instanz, Belege, Fristsetzung, Nachreichen, verspätete Nachreichung Beschluss-1-Ta-94-20-01-09-2020.pdf

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 6 Sa 179/19
1 Ca 160 e/19 ArbG Elmshorn
(Bitte bei allen Schreiben angeben!)
Verkündet am:
10.06.2020
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
pp.
hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht …, den ehrenamtlichen Richter … und den ehrenamtlichen Richter … auf die mündliche Verhandlung vom 10.06.2020
für Recht erkannt:
Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts
Elmshorn vom 31.07.2019 (1 Ca 160 e/19) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

  • 2 –
    -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-
    Rechtsmittelbelehrung
    Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Revision nicht gegeben; im Übrigen wird
    auf § 72 a ArbGG verwiesen.
    -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-
    Tatbestand
    Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
    Der am …1968 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltspflichtige Kläger ist
    seit Juni 1990 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Papierindustrie mit über
    200 Mitarbeitern, als Querschneider-Führer beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehörte
    das Bearbeiten der Aufträge nach Schneideanweisungen, das Einstellen der Maschine, der Formate und die Kontrolle der fertig geschnittenen Bögen auf der Palette.
    Er bezog zuletzt ein Monatsgehalt von 2.600,00 EUR brutto.
    Über das Vermögen der Beklagten wurde am 19.11.2018 das vorläufige Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung angeordnet. Ab Dezember 2018 verhandelten die Betriebsparteien in mehreren Sitzungen über Ablauf und Umfang einer Restrukturierung
    des Betriebes.
    Am 09.01.2019 vereinbarten die Betriebsparteien im Hinblick auf die für den
    28.01.2019 geplante Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die bereits laufenden
    Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit Namensliste anlässlich der geplanten Restrukturierung Folgendes:
  • 3 –
    „Über das Vermögen der F. wurde am 19. November 2018 die vorläufige Eigenverwaltung
    angeordnet. Am 28. Januar 2019 soll über das Vermögen der F. nach derzeitigen Planungen
    das Insolvenzverfahren eröffnet und die Eigenverwaltung nach § 270 ff. InsO angeordnet werden. Die Parteien verhandeln derzeit umfassend über eine Restrukturierung im Rahmen eines
    Sanierungskonzeptes, über den Abschluss eines Interessenausgleichs sowie Sozialplans, die
    unverzüglich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen werden sollen. Es ist
    beabsichtigt, den Personalabbau im Rahmen dieser Restrukturierung vorrangig über den
    Wechsel der betroffenen Mitarbeiter in eine sog. Transfergesellschaft zu erreichen. Bezüglich
    der ausscheidenden Mitarbeiter ist der Abschluss eines Interessenausgleichs gemäß §§ 125
    Abs. 1, 2 InsO, 1 Abs. 5 KSchG beabsichtigt.
    Um Verzögerungen zu vermeiden, sind sich die Parteien einig, dass F. berechtigt ist, den voraussichtlich im vorgenannten Interessenausgleich namentlich benannten Mitarbeitern die mit
    dem Betriebsrat abgestimmte dreiseitige Vereinbarung zum Wechsel in die Transfergesellschaft mit sofortiger Wirkung auszuhändigen, [..]“.
    Der Kläger lehnte das ihm von der Beklagten unterbreitete Angebot zum Wechsel in
    eine Transfergesellschaft ab.
    Im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen bildeten die Betriebsparteien für
    die einzelnen Tätigkeitsbereiche Altersgruppen zur Sicherung einer ausgewogenen
    Personalstruktur. Wegen der Einzelheiten wird für den Bereich der QuerschneiderFührer auf die Anlage B 5 (Bl. 69 ff. d.A.) verwiesen.
    Am 21.01.2019 lud der Vorsitzende des 11-köpfigen Betriebsrats zu einer Sitzung
    des Gremiums für den 28.01.2019, 13:00 Uhr ein. Der Einladung war die Tagesordnung beigefügt, mit der Ziff. 1 „Abschluss Interessenausgleich und Sozialplan zur
    Restrukturierung der F. GmbH“ und der Ziff. 2 „Anhörung nach § 102 BetrVG zur
    Kündigung der in der Namensliste aufgeführten Mitarbeiter/innen“. Ein Ersatzmitglied
    wurde nicht geladen. An der Betriebsratssitzung nahmen neun Mitglieder teil. Ausweislich des Protokolls vom 28.01.2019 wurde mehrheitlich der Abschluss des ausverhandelten Interessenausgleichs und Sozialplans beschlossen. Ebenfalls mehrheitlich wurde beschlossen, die Kündigungen zur Kenntnis zu nehmen und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen zu betrachten.
    Mit Beschluss vom 28.01.2019, 14.30 Uhr, Az: 71 IN 238/18, eröffnete das Amtsgericht P. das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten und ordnete Eigenverwaltung an.
  • 4 –
    Am 28.01.2019, 16:00 Uhr, unterschrieben die Geschäftsführer der Beklagten L. und
    K., der Vorsitzende des Betriebsrats B. sowie dessen Stellvertreterin K.. als auch der
    Vertreter der Schwerbehindertenvertretung W. einen Interessenausgleich mit Namensliste. Die einzelnen Seiten dieses Interessenausgleichs sowie die als Anlage 2
    dem Interessenausgleich beigefügte Namensliste sind von den Unterzeichnenden
    paraphiert und mittels Heftklammer verbunden. Der Interessenausgleich enthält u.a.
    folgende Regelungen:
    „Präambel
    Über das Vermögen der F. wurde am 19. November 2018 die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet. Am 28. Januar 2019 wurde über das Vermögen der F. das Insolvenzverfahren eröffnet und die Eigenverwaltung nach § 270 ff InsO angeordnet.
    Die Insolvenzschuldnerin hat ein Sanierungskonzept entworfen, nach dem der Betrieb der F.
    weitreichend restrukturiert und insbesondere die Papiermaschine 2 (PM2) stillgelegt werden
    soll. Nach dem Sanierungskonzept sind zudem weitreichende Personalabbaumaßnahmen
    erforderlich. Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass diese Restrukturierung die
    einzig verbliebene Möglichkeit darstellt, um den Betrieb der F. fortführen zu können. Hierdurch ist die Möglichkeit gegeben, zumindest für einen Teil der Belegschaft die Arbeitsplätze
    zu erhalten. [..]

  1. Betriebsänderung, Namensliste
    2.1. Die in diesem Interessenausgleich geregelte Betriebsänderung besteht aus der dauerhaften Stilllegung der Maschine PM2 sowie weiterer Maßnahmen zur Anpassung der
    Organisationsstruktur in anderen Bereichen. … Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit
    eines entsprechenden Personalabbaus zur Anpassung des Personalbestandes an den
    tatsächlich gegebenen Beschäftigungsbedarf nach der Restrukturierung. …
    2.2. Die Betriebsparteien haben das zugrundeliegende Sanierungskonzept, den sich daraus ergebenden Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten sowie die Vergleichbarkeit
    der hiervon betroffenen Mitarbeiter ausführlich erörtert. Ferner haben sie die sozialen
    Kriterien der betroffenen, vergleichbaren Mitarbeiter ausführlich gegeneinander abgewogen. Das Ergebnis dieser Auswahl ist die mit diesem Interessenausgleich festverbundene Anlage 2, in der die Mitarbeiter namentlich festgelegt sind, deren Arbeitsverhältnis betriebsbedingt unter Berücksichtigung von § 113 InsO vorbehaltlich eines vorherigen Wechsels in die Transfergesellschaft zu kündigen sind („ausscheidende Mitarbeiter“). …

  • 5 –

  1. Beteiligung des Betriebsrats
    5.2. Anhörung und Stellungnahme nach § 102 BetrVG
    Es besteht Einvernehmen, dass im Hinblick auf die in der Namensliste aufgeführten
    Mitarbeiter die bisherigen Erörterungen im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und der Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG die förmliche
    Information des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG beinhalten. Die unternehmerische Entscheidung und der daraus folgende Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten in den betroffenen Bereichen wurden zwischen den Betriebsparteien umfassend erörtert. Der Betriebsrat hat die Sozialdaten (Lebensalter, Betriebszugehörigkeit,
    Familienstand gemäß Steuerdaten, Anzahl unterhaltsberechtigter Kinder gemäß Steuerdaten, Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung, etwaiger Sonderkündigungsschutz
    u.a.) zuletzt am 9. Januar 2019 erhalten und geprüft. Die Vergleichbarkeit und die Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer wurden in den Gesprächen und Verhandlungen mit
    dem Betriebsrat am 13. Dezember 2018, am 18. Dezember 2018, am 20. Dezember
    2018, am 7. Januar 2019 und am 9. Januar 2019 jeweils eingehend erörtert und miteinander verglichen. Der Betriebsrat gibt zu seiner Anhörung nach § 102 BetrVG folgende abschließende Stellungnahme ab: „Die Kündigungen werden zur Kenntnis genommen. Der Betriebsrat betrachtet das Anhörungsverfahren als abgeschlossen.“
    6.4 Verzeichnis der mit diesem Interessenausgleich fest verbundenen Anlagen:
    -Anlage1: Neue Organisationsstruktur F. GmbH
    -Anlage 2: Namensliste
    -Anlage 3: Vereinbarung vom 09. Januar 2019.“
    Die Namensliste (Anlage 2) listet insgesamt 165 zu kündigende Beschäftigte auf. Der
    Name des Klägers ist aufgeführt. Die Namensliste ist überschrieben mit „Anlage 2
    zum Interessenausgleich – Namensliste“.
    Am 28.01.2019 schlossen die Betriebsparteien zudem einen Sozialplan, der die Möglichkeit zum Wechsel der von der im Interessenausgleich geregelten Restrukturierung betroffenen Mitarbeiter in eine externe Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (Transfergesellschaft) regelt. Die Anlage 1 zum Sozialplan ist ein dreiseitiger (Muster-) „Vertrag (Aufhebungsvereinbarung und Anstellungsvertrag)“.
    Mit Telefax-Schreiben vom 28.01.2019 zeigte die Beklagte bei der Agentur für Arbeit
    eine Massenentlassung an. Mit Schreiben vom 29.01.2019 bestätigte die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten den Eingang der Anzeige.
    Die Beklagte kündigte allen auf der Namensliste aufgeführten Mitarbeitern. Von den
    ehemals 14 Arbeitnehmer/innen im Bereich Querschneiderführer wurden nur sieben
    Mitarbeiter weiterbeschäftigt.

  • 6 –
    Mit Schreiben vom 28.01.2019, dem Kläger zugegangen am 30.01.2019, kündigte
    die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.04.2019.
    Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 04.02.2019 vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozialwidrig.
    Der Kläger hat bestritten, dass der Interessenausgleich mit Namensliste erst nach Eröffnung der Insolvenz um 16:00 Uhr abgeschlossen worden sei. Der Interessenausgleich sei zudem nicht wirksam zustande gekommen. Es fehle an einem ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss. Unstreitig hätten an der Betriebsratssitzung vom
    28.01.2019 nur neun der elf Betriebsratsmitglieder teilgenommen. Es seien unstreitig
    auch keine Ersatzmitglieder geladen worden. Deshalb sei der getroffene Beschluss
    nichtig. Auf der Grundlage eines nichtigen Betriebsratsbeschlusses habe der Betriebsratsvorsitzende den Interessenausgleich nicht wirksam abschließen können.
    Die Beklagte könne auch keinen Vertrauensschutz geltend machen. Wegen des engen zeitlichen Ablaufs am 28.01.2019 müsse die Beklagte gewusst haben, dass an
    der Betriebsratssitzung nur neun Mitglieder teilgenommen hatten. Da der Interessenausgleich mit Namensliste nicht wirksam zustande gekommen sei, greife die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht.
    Die Vermutungswirkung scheitere auch deshalb, weil sich die Sachlage nach Abschluss des Interessenausgleichs wesentlich verändert habe. Die PM2 sei nicht dauerhaft stillgelegt worden, sondern werde laufend gewartet und betrieben. Die Aufrechterhaltung einer ständigen Betriebsbereitschaft schließe eine endgültige Stilllegung aus.
    Ungeachtet der Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste sei aber
    auch die Sozialauswahl grob fehlerhaft erfolgt. Die Vergleichsgruppe sei unzutreffend
    gebildet worden. Er, der Kläger, könne an allen Querschneidern arbeiten, als Querschneiderführer oder -gehilfe. Darüber hinaus könne er die Position eines Rollenfahrers übernehmen. Einsetzbar sei er ferner in der Mustermacherei/Weiss-Absetzen,
    der Palettenpackstrasse und als Einriesmaschinenführer.
  • 7 –
    Die Kündigung sei auch wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats
    gemäß § 102 BetrVG nichtig. Der Kläger hat bestritten, dass allen Betriebsratsmitgliedern die Ladung mit Tagesordnung zugesandt worden sei. Zudem bestreitet er
    die ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige.
    Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz, insbesondere wegen
    des streitigen Vortrag der Beklagten sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den
    Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
    Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 31.07.2019 die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt. Die Stilllegung einer der beiden Papiermaschinen sei eine Betriebsänderung
    im Sinne von § 111 BetrVG. Dass die PM2 nicht stillgelegt worden sei, sei nicht ersichtlich. Von der Stilllegung dieser Maschine seien mindestens 165 Arbeitsplätze
    betroffen. Allen betroffenen Arbeitnehmern sei gekündigt worden, sofern diese nicht
    selbst gekündigt hätten oder anderweitig ausgeschieden seien.
    Der Interessenausgleich mit Namensliste sei ordnungsgemäß zustande gekommen.
    Wenn der Interessenausgleich von einem vertretungsberechtigten Betriebsratsmitglied unterzeichnet worden sei, dürfe der Arbeitgeber darauf vertrauen, dass dies
    aufgrund einer formell ordnungsgemäßen Willenserklärung des Betriebsrats geschehen sei. Mängel im Verantwortungsbereich des Betriebsrats führten grundsätzlich
    nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung, auch wenn der
    Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung wisse oder hätte erkennen können, dass der
    Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt habe. Die Beklagte habe bei
    Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste darauf vertrauen dürfen, dass
    der Betriebsratsvorsitzende und dessen Stellvertreterin den Interessenausgleich auf
    der Grundlage einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung unterzeichneten.
    Der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 5 KSchG stehe nicht entgegen, dass die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst enthalten sei. Denn sie sei mit dem Interessenausgleich fest verbunden. Anhaltspunkte, an einer solchen Verbindung zu zweifeln, bestünden nicht. Das Insolvenzverfahren sei am 28.01.2019 um 14:30 Uhr und
  • 8 –
    damit vor Abschluss des Interessenausgleichs eröffnet worden. Der Interessenausgleich sei schriftlich niedergelegt und von den Betriebsparteien unterzeichnet worden. Der Kläger habe auch keine nachträgliche wesentliche Änderung dargelegt.
    Die Sozialauswahl sei gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG auch nicht grob fehlerhaft.
    Die Beklagte habe die Sozialdaten des Klägers nicht in rechtserheblicher Weise verkannt. Zudem hätten die Betriebsparteien zulässiger Weise Altersgruppen gebildet,
    um die Betriebsstruktur vor und nach Ausspruch der Kündigungen im Bereich der
    Querschneiderführer aufrecht zu erhalten. Aufgrund des prozentualen Anteils der 51
    bis 60-Jährigen seien aus der Gruppe der Querschneiderführer 11 Mitarbeiter zu
    kündigen gewesen. Die nicht gekündigten Mitarbeiter R., D. und M. seien sozial
    schutzwürdiger als der Kläger. Zu den vom Kläger genannten Beschäftigungsmöglichkeiten habe sich die Beklagte geäußert und dargelegt, dass die Positionen wegen
    der unterschiedlichen Eingruppierung schon nicht vergleichbar seien und die Einarbeitungszeit 1 – 2 Wochen deutlich übersteigen würde. Der Kläger wiederum habe
    darauf nicht hinreichend erwidert. Eine längere Einarbeitungszeit sei nicht zumutbar.
    Der Kläger habe auch nicht dargelegt, dass er andere Tätigkeiten der gleichen Tarifgruppe erbringe könne.
    Vor Ausspruch, jedenfalls vor Zugang der Kündigung, habe die Beklagte die Massenentlassung ordnungsgemäß angezeigt. Die Geschäftsführer der Beklagten hätten die
    Kündigung aussprechen dürfen.
    Gegen das ihm am 06.08.2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30.08.2019 beim
    Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese nach gewährter Fristverlängerung bis zum 07.11.2019 am 04.11.2019 begründet.
    Der Kläger bezieht sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und rügt, dass es bereits
    an einer Betriebsänderung fehle. Es werde weder der Betrieb noch ein Betriebsteil
    stillgelegt. Der Interessenausgleich sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen,
    da der Betriebsratsvorsitzende ihn nicht aufgrund eines ordnungsgemäßen Beschlusses unterschrieben habe. Der Interessenausgleich sei vielmehr auf der Grundlage eines nichtigen Betriebsratsbeschlusses abgeschlossen worden. Der Vorsitzende des Betriebsrats sei daher nicht befugt gewesen, den Interessenausgleich ab-
  • 9 –
    zuschließen. Der Betriebsratsbeschluss vom 28.01.2019 sei mangels ordnungsgemäßer Ladung zur Sitzung unwirksam. Zwei Mitglieder seien am fraglichen Tag verhindert gewesen. Es seien jedoch keine Ersatzmitglieder geladen worden. Damit sei
    der Betriebsratsbeschluss nichtig. Die Beklagte genieße auch keinen Vertrauensschutz. Denn aufgrund des zeitlichen Ablaufs am 28.01.2019 hätte die Beklagte um
    die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Betriebsrats gewusst.
    Der Kläger behauptet, die Geschäfte liefen gut, Papiervorräte seien vorhanden und
    die Maschinen arbeiteten ständig. Die Auftragslage sei gut. Es würden Leiharbeitnehmer der Fa. P. eingesetzt. Die PM2 werde mindestens einmal pro Woche hochgefahren.
    Der Kläger meint, die Sanierung hätte mit Änderungskündigungen herbeigeführt werden müssen. Da das Alter und die Betriebszugehörigkeit nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, sei auch die Sozialauswahl nicht korrekt. Er sei schutzwürdiger
    als der Querschneiderführer E. H.. Nach kurzer Einarbeitung könne er als Querschneidergehilfe, als Rollenfahrer oder in der Mustermacherei/Weiss-Absetzen/KSMaster arbeiten. In diesen Bereichen sei sozial weniger schutzwürdigen Kollegen
    nicht gekündigt worden. Wegen der vom Kläger genannten Mitarbeiter und der von
    ihm behaupteten Sozialdaten wird auf Seiten 8 bis 11 der Berufungsbegründung Bezug genommen.
    Der Kläger beantragt,
    das Teilurteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 31.07.2019, Az. 1 Ca 160
    e/19, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch
    die Kündigung der Beklagten vom 28.01.2019 aufgelöst wurde.
    Die Beklagte beantragt,
    die Berufung zurückzuweisen.
    Die Berufung sei unbegründet. Prüfungsmaßstab für die Kündigungsschutzklage sei
    §§ 1 Abs. 5 KSchG, 125 InsO. Die Betriebsparteien hätten den Interessenausgleich
    mit Namensliste wirksam abgeschlossen. Es spreche eine gesetzliche Vermutung
    gemäß § 292 ZPO dafür, dass der Betriebsratsvorsitzende bei Unterzeichnung des
    Interessenausgleichs im Rahmen eines entsprechenden Betriebsratsbeschlusses gehandelt habe. Diese Vermutung habe der Kläger nicht widerlegt. Der Betriebsrat sei
  • 10 –
    unstreitig mit neun anwesenden Mitgliedern beschlussfähig gewesen. Allein das Fehlen zweier Mitglieder genüge nicht, um von der Unwirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses ausgehen zu können. Die Abwesenheit einzelner Betriebsratsmitglieder
    spreche nicht per se für eine fehlerhafte Ladung. Denn auch bei ordnungsgemäßer
    Ladung – wie hier – könnten einzelne Mitglieder nicht anwesend sein. Ungeachtet
    dessen habe der Kläger aber auch ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Ladung aller
    Betriebsratsmitglieder sowie zur kurzfristige Verhinderung eines Mitglieds wegen Erkrankung während der Schicht am 28.01.2019 und der Mitteilung eines weiteren Mitglieds, dass er wegen der Spätschicht nicht zur Sitzung komme, nicht bestritten. Der
    Betriebsratsvorsitzende habe erst kurz vor Sitzungsbeginn von der krankheitsbedingten Verhinderung des Herrn L. erfahren, sodass ein Ersatzmitglied nicht mehr habe
    geladen werden können. Herrn Ö. sei nicht verhindert gewesen, sondern habe
    schlicht gefehlt. Für ihn habe kein Ersatzmitglied geladen werden dürfen. Der Betriebsratsbeschluss sei mithin wirksam zustande gekommen. Dementsprechend sei
    auch der Interessenausgleich wirksam abgeschlossen worden. Es gelte mithin der
    strenge Prüfungsmaßstab der §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG. Der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs werde gesetzlich vermutet und die Sozialauswahl sei nur auf
    grobe Fehlerhaftigkeit zu prüfen. Gemessen hieran – wie auch bei Anlegung der allgemeinen Maßstäbe – erweise sich die Kündigung als wirksam.
    Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.
    Entscheidungsgründe
    Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Kündigung ist rechtswirksam. Sie ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sozial gerechtfertigt (I.). Die
  • 11 –
    Kündigung wahrt zudem die Grundsätze der sozialen Auswahl (II.) und ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam (III). Es liegt auch kein Verstoß gegen
    die Anzeigepflicht bei Massenentlassungen vor (IV).
    I. Die Kündigung ist nicht mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1
    KSchG unwirksam. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Gründe, die zum
    Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt haben, sozial gerechtfertigt, §§ 1
    Abs. 2 Satz 1 KSchG, 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

  1. Die dringenden betrieblichen Gründe werden gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vermutet. Die Vermutung setzt voraus, dass über eine geplante Betriebsänderung im
    Sinne von § 111 BetrVG ein Interessenausgleich zustande kommt, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind. Es handelt sich
    um eine gesetzliche Vermutung im Sinne von § 292 ZPO, bei der der Beweis des
    Gegenteils zulässig ist.
  2. Die Voraussetzungen des Vermutungstatbestands gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1
    InsO sind erfüllt.
    a) Die Betriebsparteien haben den Interessenausgleich vom 28.01.2019 wegen einer geplanten Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG abgeschlossen.
    Die Beklagte hat in ihrem Betrieb eine Betriebsänderung geplant, nämlich die Einschränkung wesentlicher Betriebsteile im Sinne von § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG. In
    Ziff. 2.1 des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien bestimmt, dass die Betriebsänderung in der dauerhaften Stilllegung der Papiermaschine PM2 sowie weiteren Maßnahmen zur Anpassung der Organisationsstruktur in anderen Bereichen und
    dem sich daraus ergebenden Personalabbau besteht.
    Bereits in der Stilllegung einer von zwei Papiermaschinen kann eine Einschränkung
    eines wesentlichen Betriebsteils liegen. Der Kläger bestreitet zwar, dass die PM2, die
    sich immer noch im Betrieb der Beklagten befindet und regelmäßig gewartet wird,
    dauerhaft stillgelegt wurde. Darauf kommt es im Ergebnis aber nicht an. Denn die

  • 12 –
    Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ergibt sich jedenfalls aus
    der Anzahl der infolge des Interessenausgleichs mit Namenliste entlassenen Mitarbeiter. Die Zahl der entlassenen Mitarbeiter lässt sich zum einen der dem Interessenausgleich beigefügten Namensliste und zum anderen den Angaben in der Massenentlassungsanzeige entnehmen. Auch der Kläger stellt die Beendigung zahlreicher
    Arbeitsverhältnisse nicht in Abrede. Bei einem (reinen) Personalabbau liegt eine Betriebseinschränkung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vor, wenn die für den
    Betrieb nach § 17 Abs. 1 KSchG maßgeblichen Zahlen übertroffen werden (vgl. Fitting, BetrVG, 30. Aufl. Rn. 73 ff. zu § 111). Die Schwelle der Anzeigepflicht liegt für
    Betriebe mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern bei zu
    entlassenden 25 Arbeitnehmern. Unstreitig beschäftigte die Beklagte vor der streitigen Kündigungswelle ca. 410 Mitarbeiter, von denen sie ausweislich der Namensliste
    165 Mitarbeiter kündigte. Es lag daher schon aufgrund des geplanten Personalabbaus eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vor.
    b) Der Interessenausgleich vom 28.01.2019 ist für diese Betriebsänderung wirksam
    vereinbart worden.
    aa) Unstreitig haben die Betriebsparteien am 28.01.2019 den als Anlage B 1 vorgelegten Interessenausgleich mit Namensliste schriftlich (§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG)
    abgeschlossen. Den Interessenausgleich haben zwei Geschäftsführer der Beklagten
    sowie der Betriebsratsvorsitzende und die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende
    unterzeichnet, wie aus der Anlage B 1 hervorgeht.
    bb) Die Geschäftsführer der Beklagten durften den Interessenausgleich unterschreiben. Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs zwar in der Insolvenz. Denn das Amtsgericht hatte am 28.01.2019 um 14:30
    Uhr das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Das Protokoll zur Niederschrift des Interessenausgleichs (Anlage B4) belegt, dass die Betriebsparteien den Interessenausgleich am 28.01.2019 um 16:00 Uhr, also nach Eröffnung
    des Insolvenzverfahrens, unterschrieben haben. Da aber Eigenverwaltung angeordnet war, durfte die Beklagte den Interessenausgleich abschließen. Einer Zustimmung
    des Sachwalters bedurfte es nicht.
  • 13 –
    cc) Mit der Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden hat der Betriebsrat dem Interessenausgleich wirksam zugestimmt. Der Betriebsratsvorsitzende hat bei Unterzeichnung des Interessenausgleichs im Rahmen eines vom Betriebsrat wirksam gefassten
    Beschluss gehandelt, § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Die Beklagte hat das Protokoll der
    Betriebsratssitzung vom 28.01.2019 vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass der Betriebsrat mit der notwendigen Mehrheit den Beschluss zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs gefasst hat.
    (1) Der dem Abschluss des Interessenausgleichs zugrundeliegende Betriebsratsbeschluss ist wirksam zustande gekommen. Unstreitig tagte der Betriebsrat am
    28.01.2019 um 13:00 Uhr. Unstreitig ist zudem, dass der Betriebsrat in dieser Sitzung mit sieben Ja-Stimmen bei zwei Enthaltungen beschloss, den ausgehandelten
    Interessenausgleich abzuschließen und zugleich den Betriebsratsvorsitzenden und
    dessen Stellvertreterin (jeweils jeder einzeln) zu ermächtigen, den Interessenausgleich zu unterschreiben. Dies ergibt sich im Übrigen aus der Sitzungsniederschrift
    vom 28.01.2019, die die Beklagte zur Akte gereicht hat. Der Sitzungsniederschrift
    kommt ein hoher Beweiswert zu, der bei der nach § 286 Abs. 1 ZPO gebotenen Würdigung der Beschlussfassung des Betriebsrats zu berücksichtigen ist. Eine Aufklärung über den Verlauf der Betriebsratssitzung und die Beschlussfassung ist daher regelmäßig entbehrlich, wenn der Betriebsrat ein den Anforderungen des § 34 BetrVG
    genügendes Protokoll der Betriebsratssitzung vorlegt, aus dem die vom Arbeitgeber
    bestrittene Beschlussfassung ersichtlich ist (BAG, Beschl. v. 22.11.2017 – 7 ABR
    46/16 -, Rn. 21, juris).
    Mit neun anwesenden Mitgliedern war der Betriebsrat beschlussfähig, § 33 Abs. 2
    BetrVG. Der Beschluss wurde auch mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst, § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Damit schlossen der Betriebsratsvorsitzende und
    seine Stellvertreterin mit der Beklagten um 16:00 Uhr des gleichen Tages den Interessenausgleich auf der Grundlage und im Rahmen eines zuvor gefassten Betriebsratsbeschlusses.
    (2) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Betriebsratsbeschluss nicht unwirksam
    wegen fehlerhafter Ladung der Betriebsratsmitglieder zu der Sitzung am 28.01.2019.
    Insbesondere musste der Betriebsratsvorsitzende kein Ersatzmitglied laden.
  • 14 –
    (a) Nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG hat der Vorsitzende die ordentlichen Mitglieder
    des Betriebsrats rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Das hat der
    Betriebsratsvorsitzende getan. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz
    vom 18.07.2019 vorgetragen, dass alle regulären Betriebsratsmitglieder mit Schreiben vom 21.01.2019 (Anlage B13), welches auch die Tagesordnung enthielt, über
    Outlook und per E-Mail geladen wurden. Auf diesen Vortrag hat der Kläger weder im
    ersten noch im zweiten Rechtszug substantiiert erwidert. Er hat nicht angegeben,
    welches Betriebsratsmitglied nicht geladen worden ist bzw. keine Tagesordnung erhalten hat.
    (b) Für die Betriebsratsmitglieder L. und Ö. mussten keine Ersatzmitglieder zur Sitzung am 28.01.2019 geladen werden.
    (aa) Grundsätzlich hat der Betriebsratsvorsitzende bei Verhinderung eines Mitglieds
    das entsprechende Ersatzmitglied zu laden, § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG. Sofern ein
    Ersatzmitglied im Falle der Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds nicht geladen
    wird, ist der Betriebsrat ungeachtet seiner Beschlussfähigkeit an einer wirksamen
    Beschlussfassung gehindert (Fitting, BetrVG, 30. Aufl., Rn. 23 zu § 33 BetrVG). Die
    Ladung eines Ersatzmitglieds setzt jedoch voraus, dass das ordentliche Betriebsratsmitglied seine Verhinderung unter Angabe von Gründen dem Vorsitzenden unverzüglich mitteilt, § 29 Abs. 6 Satz 5 BetrVG, und ein Verhinderungsgrund i.S.v. § 25
    Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorliegt.
    (bb) Dieser Voraussetzungen lagen hier schon nach dem unstreitigen Tatbestand
    nicht vor. Weder für das erkrankte Betriebsratsmitglied L. noch für das Betriebsratsmitglied Ö., der zur Spätschicht ging, musste der Betriebsratsvorsitzende Ersatzmitglieder laden.
    Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich substantiiert vorgetragen, dass das Betriebsratsmitglied L. den Betrieb am 28.01.2019 um 12:14 Uhr krankheitsbedingt verließ,
    ohne dies dem Betriebsratsvorsitzenden mitzuteilen. Der Betriebsratsvorsitzende er-
  • 15 –
    fuhr von der Verhinderung dieses Betriebsratsmitglieds erst unmittelbar vor der Sitzung um 13:00 Uhr durch das Betriebsratsmitglied M.. Diesem substantiierten Vortrag der Beklagten ist der Kläger weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung entgegengetreten. Daher gilt der Vortrag der Beklagten als zugestanden, §
    138 Abs. 3 ZPO.
    Wegen dieses äußerst kurzfristigen Ausfalls des ordentlichen Mitglieds war es dem
    Betriebsratsvorsitzenden gar nicht mehr möglich, ein Ersatzmitglied zu laden. Denn
    der Vorsitzende hätte zunächst klären müssen, welches Ersatzmitglied für das verhinderte Betriebsratsmitglied gemäß § 25 Abs. 2 BetrVG zu laden gewesen wäre, um
    diesen dann unter Mitteilung der Tagesordnung nachträglich zur anstehenden Sitzung einzuladen. Hierzu hatte er objektiv keine Zeit mehr, da die Sitzung unmittelbar
    nach Kenntniserlangung von der Verhinderung beginnen sollte. Zudem war der Betriebsrat mit neun anwesenden Mitgliedern beschluss- und damit handlungsfähig.
    Das nicht zur Sitzung erschienene Betriebsratsmitglied Ö. war nicht verhindert im
    Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Für ihn durfte kein Ersatzmitglied gemäß §§
    29 Abs. 2 Satz 6, 25 Abs. 2 BetrVG geladen werden.
    Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist nur für ein zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied ein Ersatzmitglied zu laden. Ein Betriebsratsmitglied ist zeitweilig verhindert,
    wenn es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen vorübergehend nicht in der
    Lage ist, sein Amt auszuüben (Fitting, BetrVG, 30. Aufl., Rn. 17 zu § 25 m.w.N.). Dagegen steht es dem Betriebsratsmitglied nicht zu, sich willkürlich nach freiem Ermessen vertreten zu lassen, etwa indem es sich weigert, an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen, weil diese z.B. außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit stattfindet oder
    es schlicht keine Lust hat. Das Betriebsratsmitglied kann nicht frei darüber entscheiden, ob es seiner Arbeit nachgeht oder an der Betriebsratssitzung teilnimmt. Die Erfüllung der Betriebsratsaufgaben hat grundsätzlich Vorrang gegenüber derjenigen
    aus dem Arbeitsvertrag. Dies ergibt sich bereits aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Sofern ein
    Betriebsratsmitglied ohne triftigen Verhinderungsgrund der Betriebsratssitzung fernbleibt, darf deshalb kein Ersatzmitglied geladen werden (LAG Schleswig-Holstein,
    Beschl. v. 01.11. 2012 – 5 TaBV 13/12 -, Rn. 42, juris; Fitting, BetrVG, 30. Aufl, Rn.
    23 zu § 25).
  • 16 –
    Danach durfte der Betriebsratsvorsitzende die Absage des Betriebsratsmitglieds Ö.
    nicht zum Anlass nehmen, ein Ersatzmitglied zu laden. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass das Betriebsratsmitglied Ö. zwar im Betrieb anwesend
    gewesen sei, aber kurz vor Sitzungsbeginn dem Betriebsratsvorsitzenden mitgeteilt
    habe, dass er nicht zur Sitzung erscheine, weil er Spätschicht habe und sich deshalb
    zeitlich nicht zur Sitzungsteilnahme in der Lage gesehen habe. Diesen substantiierten Vortrag hat der Kläger weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung
    bestritten. Der Vortrag gilt daher als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Das bedeutet,
    dass das Betriebsratsmitglied Ö. objektiv nicht verhindert war, an der Sitzung teilzunehmen. Ein Verhinderungsgrund im Sinne von §§ 29 Abs. 2 Satz 6, 25 Abs. 2 BetrVG bestand nicht. Die Einteilung zur Spätschicht hinderte Herrn Ö. nicht daran, an
    der Betriebsratssitzung teilzunehmen, da im Grundsatz davon auszugehen ist, dass
    erforderliche Betriebsratsarbeit, wie z.B. die Teilnahme an den Betriebsratssitzungen, der Wahrnehmung von Arbeitsaufgaben vorgeht, § 37 Abs. 2 BetrVG. Einen triftigen Grund für seine Abwesenheit hat das Betriebsratsmitglieds Ö. nicht mitgeteilt.
    (3) Unabhängig davon ist die Ordnungsgemäßheit des Betriebsratsbeschlusses auch
    zu vermuten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, spricht für die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses bereits
    eine gesetzliche Vermutung, § 292 ZPO.
    (a) Zwar sind Erklärungen des Betriebsratsvorsitzenden, die nicht von einem entsprechenden (wirksamen) Beschluss Betriebsrats gedeckt sind, unwirksam. Der Betriebsratsvorsitzende vertritt den Betriebsrat nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nur im Rahmen
    der von ihm gefassten Beschlüsse. Er ist nicht Vertreter im Willen, sondern Vertreter
    in der Erklärung. Gibt der Betriebsratsvorsitzende für den Betriebsrat aber eine Erklärung ab, spricht eine – allerdings jederzeit widerlegbare – Vermutung dafür, dass der
    Betriebsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Die Darlegungs- und Beweispflicht liegt also bei demjenigen, der ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden geltend macht, § 292 ZPO (BAG, Urt. v. 21.02.2002 – 2 AZR 581/00 -, Rn.51,
    juris; BAG, Urt. v. 24.02.2000 – 8 AZR 180/99 -, Rn. 55, juris; LAG Niedersachsen, Urt.
    v. 26.09.2019 – 7 Sa 337/18 -, Rn. 86, juris; LAG Hessen Urt. v. 18.03.2011 – 10 Sa
    1561/10 -, Rn. 45, juris; LAG Hamm, Urt. v. 15.03.2006 – 2 Sa 73/06 -, Rn. 49, juris;
  • 17 –
    LAG Brandenburg, Urt. v. 10.11.2005 – 9 Sa 331/05 -, Rn. 42, juris; Fitting, BetrVG,
    a.a.O., § 26, Rn. 31). Grundlage dieser gesetzlichen Vermutung ist die Regelung in §
    26 Abs. 2 S. 1 BetrVG, wonach der Betriebsratsvorsitzende den Betriebsrat im Rahmen der von diesem gefassten Beschlüsse vertritt (BAG, Urt. v. 19.3.2003 – 7 ABR
    15/02 -, Rn. 12, juris; offengelassen von BAG, Urt. v. 09.12.2014 – 1 ABR 19/13 -, Rn.
    17, juris).
    (b) Der Kläger hat diese Vermutungswirkung nicht zu widerlegen vermocht. Er hat
    letztlich nicht mehr geltend gemacht, als dass die Beschlussfassung möglicherweise
    unwirksam war. Allein die Möglichkeit, dass der Betriebsratsbeschluss vom
    28.01.2019 unwirksam sein könnte, reicht zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung aber nicht aus. Selbst die Erschütterung einer gesetzlichen Vermutung durch Beweis ihrer möglichen Unrichtigkeit genügt zur Widerlegung nicht (Zöller, ZPO, 33. Aufl.,
    § 292, Rn. 2).
    Der Kläger spekuliert letztlich nur, dass zu der fraglichen Betriebsratssitzung nicht ordnungsgemäß geladen wurde.
    Er hat erstinstanzlich und auch zweitinstanzlich gerügt, dass an der Betriebsratssitzung vom 28.01.2019 nicht elf sondern nur neun Betriebsratsmitglieder teilgenommen
    haben. Daraus und weil keine Ersatzmitglieder geladen worden waren, hat er geschlossen, dass die Ladung fehlerhaft gewesen sei. Damit kann er die gesetzliche
    Vermutung nicht widerlegen. Auch wenn der Kläger nicht wusste, warum die beiden
    Betriebsratsmitglieder fehlten und den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in diesem Rechtsstreit bestritten hätte, lässt allein das Fehlen dieser Mitglieder nicht auf
    eine fehlerhafte Ladung zur Betriebsratssitzung schließen. Das Fehlen eines oder
    mehrerer Mitglieder bedeutet nicht zwangsläufig, dass Ersatzmitglieder zu laden gewesen wären. Das zeigt der vorliegende Fall anschaulich. Ein Ersatzmitglied darf nur
    dann geladen werden, wenn das ordentliche Betriebsratsmitglied seine Verhinderung
    unter Angabe der Gründe dem Vorsitzenden unverzüglich und rechtzeitig mitteilt und
    zudem ein anerkannter Verhinderungsgrund vorliegt, § 29 Abs. 2 Satz 5 BetrVG. Das
    Gleiche gilt, wenn der Betriebsratsvorsitzende die Verhinderung eines regulären Mitglieds kennt oder hätte kennen müssen, z.B. weil das Mitglied seit längerer Zeit krank
  • 18 –
    ist und aus diesen Gründen nicht zur Sitzung kommen kann. Der darlegungspflichtige
    Kläger hat indessen keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich die Pflicht zur Ladung eines oder zweier Ersatzmitglieder ergeben hätte. Die reine Mutmaßung, dass
    der Betriebsratsvorsitzende Ersatzmitglieder hätte laden müssen, widerlegt nicht die
    gesetzliche Vermutungswirkung des § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Dies gilt insbesondere
    angesichts des substantiierten Vortrags der Beklagten zu der sehr kurzfristigen Absage der beiden Betriebsratsmitglieder L. und Ö. sowie deren mitgeteilte Verhinderungsgründe.
    Auch der zeitliche Ablauf der Ereignisse am 28.01.2019 (13:00 Uhr Betriebsratssitzung, 16:00 Uhr Abschluss des Interessenausgleichs) widerlegt nicht die gesetzliche
    Vermutung, dass der Betriebsratsvorsitzende sich bei Abgabe von Willenserklärungen
    im Rahmen der vom Betriebsrat wirksam gefassten Beschlüsse gehalten hat. Insbesondere belegt dieser Umstand nicht, dass der Betriebsratsvorsitzende für die abwesenden Mitglieder Ersatzmitglieder hätte laden müssen. Die enge zeitliche Folge
    spricht vielmehr dafür, dass die Betriebsparteien im Rahmen ihrer zahlreichen Verhandlungen über den Interessenausgleich die Abläufe vom 28.01.2019 (Beschluss des
    Betriebsrats, Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Abschluss des Interessenausgleichs) auch in zeitlicher Hinsicht genau geplant hatten. Denn die Betriebsparteien
    wussten, wann das Insolvenzverfahren eröffnet werden sollte. Dies ergibt sich schon
    aus der Vereinbarung der Betriebsparteien vom 09.01.2019. Zudem war den Mitarbeitern bereits vor dem 28.01.2019 der Wechsel in die Transfergesellschaft zum
    01.02.2019 angeboten worden. Für den Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans verblieben somit nur wenige Tage.
    Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, sich vor Abschluss des Interessenausgleichs beim Betriebsrat danach zu
    erkundigen, ob dessen Zustimmung zu einem Interessenausgleich auf einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung beruht (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2013 – 4 Sa 530/13 -,
    Rn. 54, juris).
  • 19 –
    c) Der Interessenausgleich enthielt eine Namensliste, in der die zu kündigenden
    Mitarbeiter namentlich benannt waren. Diese Namensliste war als Anlage 2 dem Interessenausgleich beigefügt und mit dem Interessenausgleich fest verbunden (Heftklammer).

  1. Der Kläger hat die danach bestehende gesetzliche Vermutung des § 125 Abs. 1
    Nr. 1 InsO, dass die streitgegenständliche Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, nicht widerlegt. Es wird vermutet, dass im Bereich der Querschneiderführer statt bisher 21 nur noch 7 Arbeitnehmer benötigt werden. Die Kündigung ist damit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Die gesetzliche
    Vermutungswirkung ist auch nicht infolge einer nachträgliche Änderung der Sach- und
    Rechtslage i.S.v. § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO entfallen.
    a) Für das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse spricht die gesetzliche
    Vermutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Interessenausgleich mit Namensliste ist
    rechtswirksam abgeschlossen worden. Der Kläger ist in der Anlage 2 (Namensliste)
    namentlich aufgeführt unter der laufenden Nummer …4.
    Diese gesetzliche Vermutung hat der Kläger in der Berufungsinstanz mit den wenig
    konkreten Behauptungen angegriffen, das Geschäft laufe gut, Papiervorräte seien vorhanden und die Maschinen arbeiteten ständig. Damit kann er die dem streitbefangenen Personalabbau zugrunde liegenden dringenden betrieblichen Erfordernisse nicht
    in Frage stellen. Denn Sinn und Zweck der Restrukturierung und des Personalabbaus
    war es gerade, den Betrieb mit lediglich einem Teil der bisherigen Belegschaft erfolgreich fortzuführen. Daran ändert auch die vom Kläger behauptete gute Auftragslage
    nichts, zumal überhaupt nicht erkennbar ist, dass die Auftragslage eine Fortführung
    des Betriebs in unveränderter Form erlaubt hätte. Davon scheint der Kläger selbst
    nicht überzeugt zu sein, denn er macht weiter geltend, die Sanierung hätte mit Änderungskündigungen herbeigeführt werden können. Das spricht zumindest dafür, dass
    es einen Sanierungsbedarf gegeben hat. Wie der Personalüberhang von 165 Mitarbeitern aber allein durch den Ausspruch von Änderungskündigungen abzubauen gewesen wäre, ohne dass die Betriebsfortführung unmöglich wird, lässt der Kläger offen.

  • 20 –
    Den Einsatz von Leiharbeitnehmern für die bisher von ihm wahrgenommenen Aufgaben hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Der – unstreitige – Einsatz von
    Fremdpersonal der Fa. P. bzw. P. Service belegt nicht die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern anstelle der bislang beschäftigten regulären Arbeitskräfte. Zur Ausübung eines Direktionsrechts durch die Beklagte gegenüber dem Fremdpersonal
    trägt der Kläger nichts vor. Die Beklagte hat auch – unwidersprochen – vorgetragen,
    dass diese Mitarbeiter im Rahmen einer Outsourcing-Maßnahme bereits seit den
    2000er-Jahren bei ihr beschäftigt werden. Ob die Beklagte Arbeiten durch Werkunternehmer oder eigene Arbeitnehmer erledigen lässt, unterliegt aber allein ihrer eigenen Entscheidung und ist gerichtlich nicht überprüfbar.
    b) Der Kläger hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass sich die Sachlage nach
    dem Zustandekommen des Interessenausgleichs nach § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO wesentlich geändert hat. Nach dieser Vorschrift gilt Satz 1 und damit die Vermutungswirkung für das Vorliegen dringender betriebsbedingter Gründe nicht, soweit sich die
    Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat.
    Insbesondere hat der Kläger nicht behauptet, dass die PM2 und damit die gesamte
    Produktionslinie weiter zu Produktionszwecken betrieben wird. Allein der Umstand,
    dass diese Maschine einmal pro Woche hochgefahren wird, widerlegt nicht deren
    dauerhafte Stilllegung. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die PM2 weiterhin zur Papierproduktion eingesetzt wird. Dem Vortrag der Beklagten, die Inbetriebnahme erfolge im Zuge erforderlicher Wartungsmaßnahmen, um die Maschine
    verkaufsfähig zu halten, ist der Kläger nicht entgegengetreten.
    II. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3
    KSchG unwirksam. Der Kläger rügt zu Unrecht, seine Betriebszugehörigkeit und sein
    Alter seien nicht ausreichend berücksichtigt worden.

  1. Der Kläger hat nicht darzulegen vermocht, dass die getroffene Sozialauswahl gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO grob fehlerhaft war. Nach dieser Vorschrift kann
    die Sozialauswahl nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter sowie die Unterhaltspflichten überprüft werden. Die gerichtliche Überprüfung ist auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft,

  • 21 –
    wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG, Urt. v. 17.11.2005
    – 6 AZR 107/05 – NZA 2006, 661). Eine grob fehlerhafte Sozialauswahl kann sich
    auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante Personenkreis evident verkannt
    wurde. Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden
    Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, ob das gewählte
    Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt. Denn ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen, nicht grob fehlerhaften, Auswahlergebnis führen. Dem entspricht es, dass der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls, wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1
    Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, d.h. geltend machen muss, ein
    bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so
    dass diesem habe gekündigt werden müssen (BAG, Urt. v. 27.9.2012 – 2 AZR
    516/11 – juris, Rn. 45).
    Es ist das Wesen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb der Vergleichsgruppen zu
    erfolgen hat. Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs
    gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn
    bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit
    offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands
    des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die – ggf. fehlerhaft – getroffene Eingrenzung des
    auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit nicht
    überschritten. Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den
    Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit
    zu überprüfen (BAG, Urt. v. 19.12.2016 – 6 AZR 790/12 –, Rn. 46, juris). Es ist regelmäßig nicht zu beanstanden, wenn Arbeitnehmer, die einer anderen tariflichen Lohngruppe zugeordnet sind, als nicht vergleichbar angesehen werden (LAG Berlin, Urt.
    v. 07.11.2003 – 6 Sa 1391/03 -).
  • 22 –

  1. In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die getroffene Sozialauswahl nicht
    als grob fehlerhaft. Der darlegungspflichtige Kläger hat in beiden Rechtszügen keine
    zur Feststellung grober Fehlerhaftigkeit notwendigen Tatsachen vorgetragen.
    In Bezug auf den weiterbeschäftigten Querschneider-Führer H. verkennt der Kläger,
    dass sich dieser Kollege in einer anderen Vergleichsgruppe befindet, nämlich in der
    Altersgruppe 41 – 50, während der Kläger zur Altersgruppe 51 – 60 gehört.
    Mit den von ihm benannten Querscheidegehilfen (D., G., G. und K.) ist der Kläger
    schon deshalb nicht vergleichbar, weil diese nicht auf derselben Hierarchieebene wie
    der Kläger tätig sind. Ihre Funktion ist, verglichen mit der des Querschneiderführers,
    geringerwertig. Der Gehilfe ist unterstützend tätig, während der Maschinenführer den
    Querschneider führt. Die fehlende Vergleichbarkeit zeigt sich auch in der Zuordnung
    der Tätigkeiten zu unterschiedlichen Tarifgruppen. Die Gehilfen werden nach der Tarifgruppe IV vergütet, der Kläger nach der Tarifgruppe VI.
    Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei nicht nur mit den Querschneider-Führern vergleichbar, sondern aufgrund seiner durch langjährige Beschäftigung erworbenen Qualifikationen auch mit den an allen anderen Maschinen (Rollenfahrer, Mustermacherei/Weiss-Absetzen/KS-Master, Palettenpackstrasse, Einriessmaschine) beschäftigten Mitarbeitern. Er verkennt, dass der Prüfungsmaßstab der
    groben Fehlerhaftigkeit sich auch auf die Bildung von Vergleichsgruppen bezieht. Es
    ist zumindest nicht grob fehlerhaft, die Vergleichsgruppe nach der zuletzt ausgeübten
    Tätigkeit festzulegen, wenn hierdurch eine Einarbeitungszeit auf einem anderen Arbeitsplatz vermieden werden soll. Bei der Beurteilung dieser Umstände steht den Betriebsparteien gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum zu (BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 790/12 -, Rn. 22, juris). Hinzu kommt,
    dass der Kläger teilweise (Mustermacherei/Weiss-Absetzen) auf Tätigkeiten einer
    niedrigeren Lohngruppe verweist (Tarifgruppe IV), was der Vergleichbarkeit mit den
    dort beschäftigten Mitarbeitern ebenfalls entgegensteht.

  • 23 –
    Auf andere Arbeitnehmer, die seiner Auffassung evident weniger sozial schutzwürdig
    sind als er, hat sich der Kläger in der Berufung nicht berufen. Dementsprechend ist
    die Kündigung nicht wegen grob fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3
    KSchG i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO unwirksam.
    III. Die Kündigung ist nicht wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102
    Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Mit der Berufungsbegründung rügt der Kläger dies
    auch nicht mehr. Im Übrigen waren dem Betriebsrat die Kündigungsgründe vor Ausspruch der Kündigung durch die Verhandlung und den Abschluss des Interessenausgleichs bekannt. In Ziff. 2 des Interessenausgleichs sind sowohl die Stilllegung der
    PM 2 als auch die Kündigung von 165 Arbeitnehmern, die in der Anlage 2 aufgelistet
    sind, aufgeführt. In Ziff. 5.2 des Interessenausgleichs hat der Betriebsrat ausdrücklich bestätigt, dass ihm im Rahmen der Verhandlungen vor Abschluss des Interessenausgleichs die notwendigen Informationen zu den sozialen Daten am 09.01.2019
    mitgeteilt und von ihm geprüft worden sind. Der Inhalt der dem Betriebsrat übermittelten Daten ergibt sich für den Bereich des Klägers zudem aus der Anlage B5, in der
    die nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO maßgeblichen Sozialdaten aufgeführt sind. Damit
    waren alle dem Betriebsrat nach § 102 Abs.1 BetrVG mitzuteilenden Umstände dem
    Betriebsrat bekannt.
    Nach Zugang der Stellungnahme des Betriebsrats durfte die Kündigung ausgesprochen werden, da der Betriebsrat ausdrücklich erklärt hatte, er betrachte das Anhörungsverfahren als abgeschlossen.
    IV. Die Kündigung ist schließlich nicht unter Verstoß gegen § 17 Abs. 3 KSchG erklärt worden. Dies rügt der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr. Zudem
    hat die Beklagte bereits erstinstanzlich die Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit
    zur Akte gereicht. Danach ist die Massenentlassungsanzeige vollständig am
    28.01.2019 bei der Agentur für Arbeit eingegangen und damit unstreitig vor Zugang
    der Kündigung (30.01.2019).
  • 24 –
    V. Der Kläger trägt die Kosten seiner erfolglosen Berufung, § 97 ZPO i.V.m. § 64
    Abs. 6 ArbGG.
    Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass, § 72 Abs. 2 ArbGG.

21.09.2020 6 Sa 179/19 LAG Schleswig-Holstein Kündigung, betriebsbedingt, Vermutungswirkung, Betriebsänderung, Interessenausgleich, Namensliste, wirksame Vereinbarung, Betriebsratsbeschluss, Ersatzmitglieder, Ladung Urteil-6-Sa-179-19-10-06-2020.pdf

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 1 Sa 72/20
3 Ca 1180 d/19 ArbG Elmshorn
(Bitte bei allen Schreiben angeben!)
Verkündet am 03.06.2020
gez. …
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
pp.
hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein – 1. Kammer – durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts …, den ehrenamtlichen Richter … und den ehrenamtlichen Richter … auf die mündliche Verhandlung vom 03.06.2020
für Recht erkannt:

  • 2 –
    1 Sa 72/20
    Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 21.1.2020 – 3 Ca 1180 d/19 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin 77 % und der Beklagte 23 % der Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens tragen.
    Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
    Die Revision wird nicht zugelassen.
    .-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.
    Rechtsmittelbelehrung
    Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Revision nicht gegeben; im Übrigen wird
    auf § 72 a ArbGG verwiesen.
  • 3 –
    1 Sa 72/20
    Tatbestand:
    Die Parteien streiten über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses
    sowie davon abhängend über das Bestehen von Zahlungsansprüchen.
    Die am …1990 geborene Klägerin wurde auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom
    01.07.2019 (Anlage K 1, Bl. 3-6 d. A.) zum 01.08.2019 von dem Beklagten zu einem
    Bruttomonatsgehalt von 850,00 EUR zuzüglich einer Tankkarte im Wert von monatlich 44,00 EUR, Fahrtgeld von monatlich 151,20 EUR und einer Direktversicherung in
    Höhe von monatlich 268,00 EUR als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte eingestellt.
    § 1 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages lautet:
    „Es wird die Zeit vom 01.08.2019 bis zum 31.01.2020 als Probezeit vereinbart.
    Innerhalb der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von einer Woche gekündigt werden unbeschadet des Rechtes zur fristlosen Kündigung.
    Nach Ablauf der Probezeit gelten für beide Seiten die gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 622 BGB).“
    Die Klägerin nahm am 01.08.2019 ihre Arbeit auf. Am Montag, dem 05.08. sowie am
    06.08.2019 arbeitete sie vereinbarungsgemäß nicht, da ihr Sohn in der Kindertagesstätte eingewöhnt wurde. Mit Schreiben vom 05.08.2019 (Anlage K 2, Bl. 7 d. A.), der
    Klägerin vorab per Mail am 05.08.2019 und im Original zugegangen am 06.08.2019
    kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 12.08.2019. Die Klägerin erschien
    am 07. und 08.08.2019 nicht zur Arbeit. Mit E-Mail vom 08.08.2019 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Die Kündigung ging der Klägerin am 09.08.2019
    schriftlich zu. Ebenfalls am 09.08.2019 ging beim Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 08. und 09.08.2019 ein. Die am 01. und 02.08.2019 geleisteten 17,34 Arbeitsstunden rechnete der Beklagte in der Folgezeit ab und zahlte die
    sich hieraus ergebende Vergütung.
    Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin am 23.08.2019 Klage eingereicht, ohne
    den Zeitraum, für den das Arbeitsverhältnis fortbestehen sollte, einzugrenzen.
  • 4 –
    1 Sa 72/20
    Mit Schreiben vom 19.09.2019 (Anlage B 8, Bl. 152-153 d. A.) teilte der Drittwiderbeklagte dem Beklagten mit, dass bezüglich des Arbeitsverhältnisses der Klägerin und
    des Beklagten ggf. noch ein Anspruch auf Arbeitsentgelt sowie Urlaubsabgeltung
    und Abfindung entstehen könne, wobei eventuelle Ansprüche der Klägerin gegen
    den Beklagten bis zur Höhe der seitens des Drittwiderbeklagten gezahlten Leistung
    auf ihn (Drittwiderbeklagten) übergingen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens
    wird auf den Inhalt der Anlage B 8 Bezug genommen.
    Die Klägerin hält die fristlose Kündigung für unwirksam. Wegen des Fehlens am
    07.08.2019 hätte vor Ausspruch der Kündigung zuvor eine Abmahnung erfolgen
    müssen, am 08. und 09.08. sei sie arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die fristgemäße
    Kündigung könne das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 20.08.2019 beenden, da die
    vereinbarte Abkürzung der Probezeit unwirksam sei.
    Sie hat unter teilweise Rücknahme des zunächst angekündigten Antrags beantragt
    festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 08.08.2019 mit sofortiger Wirkung aufgelöst ist, sondern durch die Kündigung vom 05.08.2019 mit Ablauf des 20.08.2019 aufgelöst
    worden ist.
    Der Beklagte hat der teilweisen Klagerücknahme durch die Klägerin widersprochen
    und beantragt,
    die Klage abzuweisen
    sowie

  1. widerklagend festzustellen, dass der Widerbeklagten gegenüber dem Widerkläger kein weiterer Lohnanspruch zusteht, da sie ihre Pflicht, zur Arbeit zu erscheinen, nicht genügt hat,
  2. widerklagend festzustellen, dass auch dem J… keinerlei Ansprüche auf
    Zahlung von Entgelt für Frau M… L…, geb. am … in I…, wohnhaft: B…,
    H…, gegen den Beklagten zustehen.
    Gegen den zum Termin vor dem Arbeitsgericht nicht erschienenen Drittwiderbeklagten hat er den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt.

  • 5 –
    1 Sa 72/20
    Er hat vorgetragen: Die fristlose Kündigung sei wegen unentschuldigten Fehlens der
    Klägerin am 07.08 und am 08.08.2019 wirksam. Eine Arbeitsunfähigkeit am
    08.08.2019 und 09.08.2019 habe nicht vorgelegen. Eine Abmahnung sei entbehrlich
    gewesen. Die Abkürzung der Probezeit sei zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden. Hinsichtlich der Drittwiderklage sei ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf das Schreiben des Drittwiderbeklagten vom 19.09.2019 gegeben.
    Die Klägerin hat beantragt,
    die Widerklage und die Drittwiderklage abzuweisen.
    Sie hat die Auffassung vertreten, für die Widerklage und die Drittwiderklage gebe es
    kein Feststellungsinteresse.
    Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
    Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und beide Widerklagen abgewiesen,
    den Widerklageantrag zu 2) durch unechtes Versäumnisurteil. Zur Begründung hat
    es im Wesentlichen ausgeführt: Über den zunächst angekündigten Antrag auf unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sei nicht zu entscheiden gewesen, da
    die Klägerin diesen vor Antragstellung im Kammertermin wirksam teilweise zurückgenommen habe. Der Zustimmung des Beklagten habe es hierfür nicht bedurft. Der danach verbleibende Feststellungsantrag sei begründet. Die fristlose Kündigung des
    Beklagten vom 08.08.2019 sei unwirksam. Der Beklagte habe ein etwaiges unentschuldigtes Fehlen vor Ausspruch einer Kündigung zunächst abmahnen müssen.
    Das Arbeitsverhältnis ende aufgrund der ordentlichen Kündigung innerhalb der Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen am 20.08.2019. Die von den Parteien vereinbarte Abkürzung der Probezeit sei wegen eines Verstoßes gegen § 622 Abs. 3 BGB
    unwirksam.
  • 6 –
    1 Sa 72/20
    Der Widerklageantrag zu 1) sei unzulässig. Soweit der Beklagte die Feststellung begehre, dass keine Lohnansprüche bestünden, weil die Klägerin unentschuldigt gefehlt habe, liege in der in den Antrag aufgenommenen Begründung für das Fehlen
    von Lohnansprüchen – unabhängig von Fragen der Bestimmtheit – bereits kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Im Übrigen fehle es am Feststellungsinteresse, da
    sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren keiner weiteren Gehaltsansprüche gegen den Beklagten berühmt habe.
    Die Drittwiderklage sei ebenfalls mangels Feststellungsinteresses unzulässig und
    durch unechtes Versäumnisurteil abzuweisen. Der Drittwiderbeklagte berühme sich
    keines Anspruchs gegen den Beklagten. Sein Schreiben vom 19.09.2019 diene allein
    dessen Information.
    Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat das Arbeitsgericht zu 55 % der Klägerin und zu 45 % dem Beklagten auferlegt.
    Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung des Arbeitsgerichts wird auf die
    angefochtene Entscheidung verwiesen.
    Gegen das ihm ausweislich der elektronisch geführten Verfahrensakte am
    30.01.2020 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13.02.2020 Berufung eingelegt
    und diese sogleich begründet.
    Er meint, das Urteil des Arbeitsgerichts sei nicht wirksam zugestellt worden, da lediglich ein Transfervermerk vorliege, die Signatur selbst aber nicht mitübersandt worden
    sei. Ferner müsse die Akte an das Arbeitsgericht zurückgeschickt werden, da dieses
    noch ein Ergänzungsurteil erlassen müsse, nachdem er der teilweisen Klagerücknahme ausdrücklich widersprochen habe. Auch müsse – nach erstinstanzlich bereits
    im Wege der Beschwerde geltend gemachter Abänderung des Streitwerts – die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts abgeändert werden. Der Streitwert sei vom Arbeitsgericht viel zu niedrig bemessen worden.
  • 7 –
    1 Sa 72/20
    Die Drittwiderklage sei zulässig. Sie sei erhoben worden, um der mit Schreiben vom
    19.09.2019 geltend gemachten unbeschränkten Überleitung wirksam entgegenzutreten. Das Arbeitsgericht habe hierüber durch Versäumnisurteil entscheiden müssen.
    Auch sei nicht nachvollziehbar, wieso das Arbeitsgericht ein Feststellungsinteresse
    für die von ihm gegen die Klägerin erhobene Widerklage verneint habe. Diese sei
    auch begründet, da das Arbeitsverhältnis vollständig abgerechnet sei und Zahlungsansprüche nicht bestünden.
    Seine fristlose Kündigung sei auch begründet. Die Klägerin habe gerade einmal zwei
    Tage gearbeitet, dann zwei Tage nicht gearbeitet und dann zwei Tage unentschuldigt
    gefehlt. Es handele sich um ein „gescheitertes Arbeitsverhältnis“. Hier sei eine Abmahnung offensichtlich entbehrlich gewesen.
    Im Übrigen sei die Abkürzung der Kündigungsfrist in der Probezeit wirksam zwischen
    den Parteien vereinbart worden. Es verstoße gegen den Gleichheitssatz, wenn eine
    Abkürzung nur von Tarifvertragsparteien, nicht aber individualrechtlich vereinbart
    werden könne. Für die Entscheidung dieser Frage sei im Übrigen der Europäische
    Gerichtshof zuständig, dem der Fall gegebenenfalls zur Vorentscheidung vorgelegt
    werden müsse.
    Der Beklagte beantragt,

  1. das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 21.1.2020 – 3 Ca 1180 d/19 –
    abzuändern und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu entscheiden,
  2. über die Drittwiderklage durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
    Die Klägerin beantragt,
    die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 21.01.2020 – 3 Ca 1180 d/19 – zurückzuweisen.

  • 8 –
    1 Sa 72/20
    Sie trägt vor: Sie habe die Klage vor Antragstellung beim Arbeitsgericht und damit
    wirksam teilweise zurückgenommen. Die Widerklagen seien mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Im Übrigen stünden ihr noch Lohnansprüche gegen den Beklagten bis zum 20.08.2019 zu, die noch abgerechnet werden müssten. Die Tage, an
    denen sie nicht zur Arbeit erschienen sei, seien mit dem Beklagten abgestimmt gewesen. Unabhängig hiervon fehle es an der erforderlichen Abmahnung. Die Abkürzung der Kündigungsfrist in der Probezeit sei unwirksam. Entsprechende Vorschriften verstießen auch nicht gegen höherrangiges Recht.
    Der Drittwiderbeklagte ist im Berufungstermin nicht erschienen.
    Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Akte Bezug genommen.
    Entscheidungsgründe
    Die Berufung des Beklagten ist zulässig aber im Wesentlichen unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit in der Sache zutreffend entschieden. Allerdings ist
    die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts fehlerhaft und deswegen abzuändern.
    A. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
    statthaft und form- und fristgemäß innerhalb der Monatsfrist des § 66 Abs. 1 S. 1
    ArbGG eingelegt worden. Insoweit kann offenbleiben, ob das arbeitsgerichtliche Urteil dem Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Selbst bei fehlerhafter Zustellung durch das Arbeitsgericht würde dies nur dazu führen, dass anstelle der Monatsfrist des § 66 Abs.1 S. 1 ArbGG die Fünfmonatsfrist des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG
    für die Einlegung der Berufung liefe (vergl. Zöller, 31. Aufl., § 317, Rn. 6 a.E.). Der
    Beklagte hat jedoch mit seiner Berufung beide Fristen gewahrt.
    Die Berufung ist auch ordnungsgemäß begründet worden, nämlich bereits mit Berufungseinlegung.
    B. Die Berufung des Beklagten ist aber in der Sache nicht begründet. Allein die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts ist fehlerhaft.
  • 9 –
    1 Sa 72/20
    I. Im Berufungstermin ist klargestellt worden, dass es dem Beklagten um die Überprüfung der Sachentscheidung des Arbeitsgerichts geht. Soweit er zunächst die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht zur Abfassung eines Ergänzungsurteils beantragt hat, hat er diesen Antrag nach entsprechendem Hinweis des
    Gerichts sowohl im Verlaufe des Berufungsverfahrens als auch noch einmal im Berufungstermin nicht aufrechterhalten. Das ist auch sachgerecht. Auf die entsprechende
    Verfügung des Gerichts wird Bezug genommen. Daher ist im Berufungsverfahren sowohl über die Klage als auch über die Widerklageanträge des Beklagten in der Form,
    wie sie vom Arbeitsgericht entschieden worden sind, zu befinden.
    II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben und die Widerklageanträge des Beklagten ebenfalls zu Recht abgewiesen. Im
    Einzelnen gilt Folgendes.

  1. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 08.08.2019 noch durch die ordentliche
    Kündigung des Beklagten vom 05.08.2019 zum 12.08.2019 beendet worden, sondern endete aufgrund dieser Kündigung erst mit Ablauf des 20.08.2019.
    a) Die Kündigung vom 08.08.2019 ist rechtsunwirksam.
    aa) Die Kündigung gilt nicht bereits als rechtswirksam gemäß den §§ 13 Abs. 1 S. 2,
    4 S. 1, 7 KSchG, da sie fristgemäß erhoben worden ist. Gegen die entsprechenden
    Feststellungen des Arbeitsgerichts, auf die Bezug genommen wird, hat der Beklagte
    keine Rügen erhoben.
    bb) Für die Kündigung fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1
    BGB.
    (1) Das Fernbleiben von der Arbeit kann, wenn es den Grad der beharrlichen Arbeitsverweigerung erreicht, grundsätzlich einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung

  • 10 –
    1 Sa 72/20
    eines Arbeitsverhältnisses abgeben. Demgegenüber ist das Fehlen eines Arbeitnehmers an bloß einem einzigen Arbeitstag regelmäßig nicht geeignet, eine fristlose
    Kündigung ohne Ausspruch einer vorhergehenden Abmahnung zu rechtfertigen (Erfurter Kommentar-Niemann, 19. Aufl. 2019, § 626 BGB, Rn. 141).
    (2) Die Klägerin hat unstreitig am 07.08.2019 unentschuldigt gefehlt. Die Kammer
    geht hingegen nicht davon aus, dass die Kläger auch am 08.08.2019 unentschuldigt
    der Arbeit ferngeblieben ist. Unstreitig hat sie für diesen Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Beklagten eingereicht. Der Beklagte hat zwar bestritten,
    dass die Klägerin arbeitsunfähig gewesen sei. Das allein reicht jedoch nicht aus, um
    den Beweis des ersten Anscheins, den eine solche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
    setzt, zu widerlegen. Eine Beweisaufnahme der vom Beklagten benannten behandelnden Ärzte kam vor diesem Hintergrund nicht in Betracht, zumal die Klägerin
    keine Erklärung über die Entbindung ihres Arztes von der Verschwiegenheitspflicht
    abgegeben hat und dies auch nicht musste.
    Abgemahnt hat der Beklagte die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung unstreitig
    nicht. Wegen des unentschuldigten Fehlens war vorliegend auch nicht ausnahmsweise eine Abmahnung der Klägerin entbehrlich. Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (z.B. BAG vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08).
    Dass die Klägerin nach einer Arbeitsaufforderung durch den Beklagten ihr Verhalten
    nicht geändert hätte, ist nicht feststellbar. Das hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt. Auf die entsprechenden Ausführungen wird verwiesen. Das Berufungsgericht schließt sich diesen an. Es gibt schlicht keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, was passiert wäre, wenn der Beklagte die Klägerin unter Androhung einer Kündigung zur Wiederaufnahme ihrer Arbeit aufgefordert hätte.
    Das Fehlen an einem einzigen Arbeitstag stellt sich auch nicht als so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass die Klägerin davon ausgehen musste, dass die
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    Hinnahme dieses Fehlens für den Beklagten offensichtlich ausgeschlossen war. Der
    Beklagte hatte durch die Probezeitkündigung mit Wochenfrist gegenüber der Klägerin bereits zum Ausdruck gebracht, an deren weiterer Mitarbeit kein Interesse zu haben. Angesichts dessen liegt es jedenfalls nicht fern, dass er das Fehlen der Klägerin
    toleriert hätte, da für ihn dann auch keine Vergütungspflicht bestand.
    Auf weitere Pflichtverletzungen der Klägerin hat sich der Beklagte nicht berufen.
    b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete infolge der ordentlichen Kündigung der
    Klägerin vom 05.08.2019 nicht bereits am 12.08., sondern am 20.08.2019. Dies folgt
    daraus, dass die ordentliche Kündigung der Klägerin schriftlich erst am 06.08.2019
    zugegangen ist. Die zuvor per E-Mail ausgesprochene Kündigung des Beklagten ist
    unwirksam. Das folgt ohne Weiteres aus § 623 BGB. Nach dieser Vorschrift muss die
    Kündigung eines Arbeiterverhältnisses schriftlich erfolgen, wobei die elektronische
    Form ausdrücklich ausgeschlossen ist.
    Bei Zugang der Kündigung am 06.08.2019 endete das Arbeitsverhältnis gemäß der
    Kündigungsfrist aus § 622 Abs. 3 S. 1 BGB am 20.08.2019.
    aa) Die vertragliche Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von einer Woche in der
    Probezeit ist unwirksam. Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. §
    622 Abs. 3 S. 1 BGB steht nicht in dem Sinne zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien, dass diese einzelvertraglich eine kürzere Kündigungsfrist in der Probezeit ausverhandeln können (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.12.2006 – 9 Sa
    742/06).
    bb) Der Ausschluss der Abänderbarkeit der Kündigungsfrist in der Probezeit verstößt
    auch nicht deswegen gegen den Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG, weil den Tarifvertragsparteien eine entsprechende Abweichungsmöglichkeit durch § 622 Abs. 4 S.
    1 BGB eröffnet worden ist.
    Es ist allgemein anerkannt, dass der Gesetzgeber in einzelnen gesetzlichen Vorschriften Abweichungen zulasten des Arbeitnehmers nur durch Tarifvertrag zulassen
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    kann (Erf.Komm-Franzen, § 1 TVG, Rn. 14, der ausdrücklich auch § 622 Abs. 4 BGB
    in Bezug nimmt). Der Gesetzgeber geht in diesen Fällen von einer Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags aus und unterstellt, dass die Tarifvertragsparteien nur in angemessenem Umfang vom Gesetz abweichen werden. Die Verhandlungsparität der
    Tarifvertragspartner führt zu einer angemessenen Berücksichtigung der Interessen
    von Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Eine vergleichbare Parität besteht zwischen
    den Parteien des Individualarbeitsvertrags nicht. Dieser Unterschied rechtfertigt die
    ungleiche Behandlung durch den Gesetzgeber. Die vom Beklagten angeregte Vorlage dieser Rechtsfrage vor den Europäischen Gerichtshof kommt schon mangels
    europarechtlichen Bezugs der Kündigungsfristen nicht in Betracht.
    cc) Mit Zugang der schriftlichen Kündigung vom 06.08.2019 begann damit die zweiwöchige Kündigungsfrist, die gemäß den §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf
    des 20.08.2019 endete.
    c) Die Widerklage des Beklagten gegen die Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.
    aa) Die Widerklage bedarf zunächst der Auslegung. Wie bereits das Arbeitsgericht
    zutreffend erkannt hat, bezeichnet das Begründungselement im Widerklageantrag
    „da sie ihre Pflicht, zur Arbeit zu erscheinen, nicht genügt hat“ kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Tatsächlich begehrt der Beklagte mit seiner Widerklage erkennbar aber nur die Feststellung, dass der Klägerin kein weiterer Lohnanspruch ihm
    gegenüber zusteht. In diesem Sinne ist der Klagantrag auslegungsfähig, ohne dass
    es insoweit einer gesonderten Abweisung des Klagebegehrens bedarf.
    bb) Die Widerklage ist zulässig. Insbesondere liegt das vom Arbeitsgericht noch vermisste Feststellungsinteresse vor. Jedenfalls im Berufungsverfahren hat die Klägerin
    ausdrücklich vorgetragen, dass sie gegenüber dem Beklagten noch Lohnansprüche
    bis zum 20.08.2019 habe. Sie führt insoweit ausdrücklich aus, der Beklagte habe das
    Arbeitsverhältnis bis einschließlich zu diesem Tag abzurechnen.
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    cc) Die Widerklage ist aber unbegründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass der
    Klägerin keine Lohnansprüche gegen den Beklagten mehr zustehen. Zwar dürften
    Lohnansprüche für die Zeit bis zum 09.08.2019 nicht bestehen, wohl aber für die Zeit
    danach.
    Für den 01. und 02.08., die Tage an denen die Klägerin gearbeitet hat, bestehen
    keine Lohnansprüche, weil diese bereits vollständig erfüllt sind. Unstreitig hat der Beklagte für die beiden Tage 17,34 Stunden, die von der Klägerin geleistete Arbeitszeit,
    abgerechnet und gezahlt.
    Am 05. und 06. hat die Klägerin vereinbarungsgemäß nicht gearbeitet, am 07.08.
    fehlte sie unentschuldigt. Für die drei Tage ist ersichtlich kein Lohnanspruch begründet. Auch für den 08. und 09.08. stehen der Klägerin keine Lohnansprüche zu, da sie
    an diesen Tagen arbeitsunfähig erkrankt war und das Arbeitsverhältnis noch nicht
    vier Wochen ununterbrochen dauerte, § 3 Abs. 3 EFZG. Der 10. und 11.8.2019 fielen
    auf die vergütungsfreien Tage Samstag und Sonntag.
    Für die Zeit vom 12. bis 20.08.2019 dürften dagegen Lohnansprüche der Klägerin
    nach § 615 BGB bestehen. Mit Ausspruch der unwirksamen fristlosen Kündigung befand sich der Beklagte in Annahmeverzug. Gründe, die einer Vergütungspflicht des
    Beklagten entgegenstehen, sind nicht ersichtlich.
    d) Die Drittwiderklage des Beklagten ist unschlüssig und deswegen durch unechtes
    Versäumnisurteil abzuweisen.
    aa) Erscheint der Berufungsbeklagte im Berufungstermin nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche Vorbringen des
    Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Ist danach das Vorbringen des Berufungsklägers unschlüssig, ist die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil zurückzuweisen (Zöller, § 539, Rn. 14).
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    bb) Hier ist die Berufung unschlüssig. Das Arbeitsgericht hat die Drittwiderklage des
    Beklagten zu Recht abgewiesen. Sein Antrag ist unzulässig. Ihm fehlt das gemäß
    § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
    (1) Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO besteht grundsätzlich
    nur, wenn der Beklagte ein Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines
    Rechts gegen den Kläger berühmt (Zöller, § 256, Rn. 7).
    (2) Hier berühmt sich der Drittwiderbeklagte keines Rechts gegenüber dem Beklagten, auch nicht in seinem Schreiben vom 19.09.2019. In diesem weist der Drittwiderbeklagte allein auf die gesetzliche Regelung des Anspruchsübergangs in § 115 Abs.
    1 SGB X hin. Das wird bereits aus dem Betreff des Schreibens deutlich. Dort heißt es
    „Anspruchsübergang gemäß § 115 X. Buch Sozialgesetzbuch… Auch formuliert der
    Drittwiderbeklagte in dem Schreiben, dass Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten bestehen könnten und nur für diesen Fall ein Anspruchsübergang „eventueller“ Ansprüche bestehe. Er führt ferner aus, dass eine Überprüfung und Bezifferung
    erst nach Feststellung des Anspruchs durch das Gericht erfolgen werde.
    Damit wird deutlich, dass der Drittwiderbeklagte keine eigenen Rechte gegenüber
    dem Beklagten verfolgt und auch nicht Rechte der Klägerin. Vielmehr macht er für
    den Fall, dass von dritter Seite (Arbeitsgericht/Landesarbeitsgericht) das Bestehen
    von Ansprüchen festgestellt wird, geltend, dass der Beklagte etwaige Leistungen
    nicht an die Klägerin, sondern an ihn, den Drittwiderbeklagten, zu erbringen habe.
    Erkennbar bindet sich damit der Drittwiderbeklagte an die gerichtlichen Entscheidungen, so dass es ein Interesse für eine gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens
    von Ansprüchen nicht gibt.
    e) Von Amts wegen zu korrigieren ist dagegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung. Das Arbeitsgericht hat sich bei der Kostenentscheidung, die es nicht weiter begründet hat, ersichtlich verrechnet.
    aa) Als Gegenstandswert für die Kostenberechnung der ersten Instanz ist ein Betrag
    von EUR 4.289,78 zu Grunde zu legen.
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    Die von der Klägerin eingereichte Klage, die auf den unbefristeten Fortbestand des
    Arbeitsverhältnisses gerichtet war, ist mit einem Gegenstandswert von drei Bruttomonatsgehältern zu bewerten (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.06.2011 – 6
    Ta 67/11). Das sind EUR 3.939,60.
    bb) Hinzu kommen die Kosten der Widerklage.
    Diese sind, da sie wirtschaftlich auf denselben Gegenstand gerichtet sind, nämlich
    das Bestehen einer Zahlungsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin für
    die Zeit ab dem 08.08.2019 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, einheitlich
    zu bewerten. Die Höhe des Wertes richtet sich nach den in Betracht kommenden
    Vergütungsansprüchen der Klägerin für die Zeit bis zum 20.08.2019 abzüglich eines
    Abschlags von 20 %, da nur eine Feststellungs- und keine Leistungsklage erhoben
    worden ist. Nach den obigen Ausführungen kommt danach eine Vergütung für die
    Zeit vom 10. bis 20.08., das sind 10/30 von 1.313,20 EUR, also EUR 437,72 in Betracht. Hiervon 80 % sind EUR 350,18.
    cc) Addiert man diesen Betrag zu den vorgenannten EUR 3.939,60 ergibt sich ein
    Gegenstand für die erstinstanzliche Kostenentscheidung von EUR 4.289,78.
    bb) Hieraus ergibt sich eine Kostenquote für den Beklagten von 23 % und der Klägerin von 77 %. Von den Kosten des Klagantrags auf unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trägt die Klägerin 5/6 und der Beklagte 1/6, da die Klägerin in einem Umfang von 14 Tagen, also 1/6 von drei Bruttomonatsgehältern obsiegt hat. 1/6
    von 3.939,60 sind EUR 656,60. Für den Beklagten kommen zu diesem Betrag die
    Kosten für die Widerklage, so dass er Beklagte insgesamt mit einem Anteil von
    1.006,78 am Gesamtstreitwert von EUR 4.289,78 zu beteiligen ist. Damit liegt seine
    Quote bei 23 %, die der Klägerin bei 77 %.
    III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
    Insoweit ist allein das Unterliegen des Beklagten mit seinen Hauptanträgen maßgeblich. Die Korrektur der von Amts wegen zu überprüfenden Kostenentscheidung des
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    Arbeitsgerichts ändert nichts an der Pflicht zur Kostentragung für das Berufungsverfahren.
    IV) Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.
    gez. … gez. … gez. …

14.09.2020 1 Sa 72/20 LAG Schleswig-Holstein Kündigung, fristlos, unentschuldigtes Fehlen an einem Arbeitstag, Arbeitsverhältnis, gescheitertes, Probezeit, Kündigungsfrist, Abkürzung, Gleichheitsgrundsatz Urteil-1-Sa-72-20-03-06-2020.pdf