Streit über Karenzentschädigung und Auskünfte, Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil vom 15. März 2018 – 5 Sa 38/17 –

URTEIL
In Sachen
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und
Revisionsklägerin,
pp.
Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und
Revisionsbeklagter,
hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung
vom 27. Februar 2019 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht
Gallner, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den
Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Pulz sowie die ehrenamtliche Richterin
Schürmann und den ehrenamtlichen Richter Bicknase für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Schleswig-Holstein vom 15. März
2018 – 5 Sa 38/17 – aufgehoben, soweit die Berufung
der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Neumünster vom 26. Januar 2017 – 2 Ca 1293 a/14 –
zurückgewiesen wurde.
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Neumünster vom 26. Januar 2017
– 2 Ca 1293 a/14 – abgeändert, soweit die Widerklage
abgewiesen und die Beklagte verurteilt wurde, an den
Kläger 45.705,00 Euro zu zahlen.
3. Die Klage wird insgesamt als derzeit unbegründet abgewiesen.
4. Der Kläger wird verurteilt, der Beklagten
a) die Gewinn- und Verlustrechnung betreffend seine
selbstständige Erwerbstätigkeit im Kalenderjahr 2013
vorzulegen,
b) in Bezug auf die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit
im Kalenderjahr 2013 ergänzend Auskunft
darüber zu erteilen,
– in welcher Höhe er für seine Leistungen als
selbstständiger Rentenberater Rechnungen gelegt
hat,
– welche Personalaufwendungen er für angestellte
Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter hatte, insbesondere
einschließlich der Arbeitgeberanteile zur
Sozialversicherung, der Beiträge zur Berufsgenossenschaft
und der den Arbeitnehmern gewährten
geldwerten Vorteile,
– welche Aufwendungen für elektronische Datenverarbeitung
er hatte, insbesondere: Aufwendungen
der elektronischen Datenverarbeitung, der
Telekommunikation und ähnliche Aufwendungen,
soweit sie seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit
im Kalenderjahr 2013 zuzurechnen sind,
– welche Aufwendungen für Büroräume er hatte,
insbesondere Mietaufwendungen, Kostenbelastungen
bei Nutzung auch privat genutzter Räumlichkeiten,
Heizung, Betriebskosten, Aufwendungen
für das Mobiliar, Betriebs- und Geschäftsausstattung,
laufende Unterhaltung der Büroräumlichkeiten,
– welche sonstigen Sachaufwendungen er getätigt
hat, insbesondere Kosten für die Nutzung eines
Kraftfahrzeugs, Reisekosten, Vermögensschadenhaftpflichtversicherung,
Haftpflichtversicherung
und Fortbildungsaufwendungen, Büromaterial,
Fachbücher, Literatur, Telefon, Porto, Bewirtungsaufwendungen,
Geschenke, Aufwendungen für
Werbung.
5. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand
Die Parteien streiten über eine Karenzentschädigung und Auskünfte.
Das Unternehmen der Beklagten finanziert Prozesse von Berufssportlern
wegen erlittener Sportverletzungen. Der Kläger war bei der Beklagten ab
dem 1. Juni 2009 als angestellter Rentenberater zu einem Monatsgehalt von
insgesamt 6.503,50 Euro brutto beschäftigt. Nach § 5 des Arbeitsvertrags vom
26. Mai 2009 durfte er unter näher geregelten Einschränkungen freitags bis
sonntags als selbstständiger Rentenberater tätig sein. Aufgrund einer Nebenabrede
zum Arbeitsvertrag vom 6. Mai 2010 war es dem Kläger „mit sofortiger
Wirkung“ ua. verboten, außerhalb des Arbeitsverhältnisses als Rentenberater
oder im Bereich der Berufshilfe tätig zu werden. Ferner vereinbarten die Parteien
ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit dem auszugsweisen Inhalt:
„IV.
Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf
des Monats, in dem der Mitarbeiter das 65. Lebensjahr
vollendet, gilt ausdrücklich folgendes Tätigkeits- und
Wettbewerbsverbot:
– Dem Mitarbeiter ist es während der Dauer von 1 Jahr
nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich
untersagt, unmittelbar oder mittelbar – z. B.
über eine Drittfirma – für direkte oder indirekte Konkurrenten
des Arbeitgebers oder Berufsgenossenschaften
wie die VBG beruflich oder anderweitig, als
Angestellter, freier Berater oder im Rahmen einer
Beteiligung an einem Unternehmen – gleich welcher
Rechtsform – in den Ländern: Bundesrepublik
Deutschland, Republik Österreich und Schweiz tätig
zu sein. Ebenso ist es ausdrücklich dem Mitarbeiter
untersagt, als Rentenberater oder im Bereich der
Berufshilfe für andere Dritte wie z. B. Sportvereine
oder Sportler unmittelbar oder mittelbar – z. B. über
eine Drittfirma – tätig zu sein.
…
– Für die Dauer dieses Wettbewerbsverbotes zahlt der
Arbeitgeber an den Mitarbeiter zum Ausgleich für das
Wettbewerbs- und Tätigkeitsverbot eine monatliche
Karenzentschädigung, die 100 % der zuletzt bezogenen
monatlichen vertragsmäßigen Leistung entspricht.
– Der Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Dauer
des Wettbewerbs- und Tätigkeitsverbotes dem Arbeitgeber
Auskunft über anderweitigen Erwerb während
des Bezuges der Karenzentschädigung zu erteilen.
Erteilt der Mitarbeiter Auskünfte nicht, nicht
rechtzeitig oder nicht vollständig, so ist der Arbeitgeber
zum Zurückbehalt der Karenzentschädigung berechtigt.“
Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012.
Seine Ehefrau G war bis zum 31. Dezember 2012 als kaufmännische Angestellte
und persönliche Assistentin des Klägers bei der Beklagten beschäftigt. Der
Kläger vertrat und vertritt auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
mehrere Sportler gegenüber Sozialleistungsträgern.
Am 10. Januar 2013 schlossen die Geschäftsführer P und W der in L
ansässigen P & W Unternehmensberatungs GmbH (P & W), mit denen der Kläger
seit Jahren bekannt ist, einen Gesellschaftsvertrag über die Gründung der
A GmbH am Sitz der P & W. Die A GmbH verfolgt neben der Beratung von Vereinen
denselben Geschäftszweck wie die Beklagte. Zwischen dem Kläger und
der A GmbH war von vornherein nicht nur eine dienstvertragliche, sondern auch
eine gesellschaftsrechtliche Verbindung geplant. Der Kläger durfte bis zum
31. Dezember 2013 nicht als Wettbewerber der Beklagten auftreten. Deshalb
verpflichtete sich Herr P, ein Drittel der Anteile an der A GmbH mindestens bis
zum 30. Dezember 2013 als Treuhänder für Frau G zu halten.
Frau G schloss mit P & W einen Anstellungsvertrag und eine Dienstwagenvereinbarung,
die jeweils mit dem Datum des 10. Januar 2013 versehen
waren. Nach dem Anstellungsvertrag war Frau G ab dem 1. Januar 2013 als
kaufmännische Mitarbeiterin „in der Kundenbetreuung“ gegen eine monatliche
Vergütung von 3.600,00 Euro beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch
arbeitgeberseitige Kündigung zum 24. Juni 2013. Insgesamt flossen Frau
G Gehaltszahlungen in Höhe von 20.880,00 Euro brutto zu. Weitere
2.220,00 Euro brutto wurden zu ihren Gunsten für die private Nutzung des
Dienstfahrzeugs abgerechnet.
Frau G übte weder für die A GmbH noch für P & W zu irgendeinem
Zeitpunkt Tätigkeiten aus. Das ihr überlassene Firmenfahrzeug fuhr überwiegend
der Kläger.
Unter dem 14. März 2013 sandte der Kläger an Herrn P eine „Vergütungsrechnung“
für den Abrechnungszeitraum Januar 2013 über „vereinbarte
Vergütung gem. § 4 RVG“ in Höhe von 6.000,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer
in Höhe von 1.140,00 Euro. Herr P beglich diese Rechnung.
Bereits Anfang 2013 erhob der Kläger Klage gegen die Beklagte auf
Zahlung der Karenzentschädigung für das Jahr 2013 in Höhe von monatlich
6.503,50 Euro. Das Arbeitsgericht Neumünster wies die Klage mit Urteil vom
16. Mai 2013 (- 2 Ca 74 d/13 -) als – zurzeit – unbegründet ab, weil der Kläger
Konkurrenztätigkeiten ausübe. Es verurteilte ihn auf die Widerklage der Beklagten
hin, Auskunft über die Höhe seines Erwerbs zu erteilen. Die Berufung des
Klägers wies das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit rechtskräftigem
Urteil vom 15. April 2014 (- 1 Sa 208/13 -) zurück. Der Anspruch auf die Karenzentschädigung
sei zwar dem Grunde nach in Höhe von 65.700,00 Euro
entstanden. Der Kläger habe nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen.
Der Anspruch sei jedoch nicht fällig, weil der Kläger der Beklagten keine Auskunft
über seinen anderweitigen Verdienst erteilt habe.
Unter dem 16. Mai 2014 forderte der Kläger die A GmbH schriftlich „unter
Bezugnahme auf die zwischen Ihnen, Herr RA P und dem Unterzeichner
getroffene mündliche Vereinbarung“ auf, die „Garantiezahlungen“ für die Zeit
vom 1. Februar 2013 bis zum 30. April 2014 in Höhe von monatlich
6.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer bis zum 31. Mai 2014 auf sein Konto
zu überweisen. Gegen Herrn P erhob er mit Schriftsatz vom 31. Dezember
2015 Stufenklage auf Auskunft über die in den Kalenderjahren 2012 und 2013
vereinnahmten Einkünfte aus verschiedenen vom Kläger vermittelten Geschäften
und Zahlung der Hälfte dieser Einkünfte an den Kläger.
Mit Schreiben vom 19. September 2014 übersandte der Kläger der Beklagten
die Einkommensteuererklärung 2013, die für ihn und seine mit ihm zusammen
veranlagte Ehefrau erstellt worden war. In der Anlage S „Einkünfte aus
selbständiger Arbeit“ ist ein Gewinn aus der freiberuflichen Tätigkeit „Rentenberatung“
von 3.465,00 Euro erklärt. In der Anlage N „Einkünfte aus nichtselbständiger
Arbeit“ sind für Frau G als „Bruttoarbeitslohn“ 21.864,00 Euro eingetragen.
Als Werbungskosten sind ua. eine Entfernungspauschale für an
24 Tagen „mit eigenem oder zur Nutzung überlassenem Pkw“ zurückgelegte
68 km (einfache Entfernung) und „Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer“
in Höhe von 528,00 Euro angegeben. Auf der Grundlage dieser Angaben
erging am 20. November 2014 der Bescheid für 2013 über Einkommensteuer
und Solidaritätszuschlag für den Kläger und seine Ehefrau. In den Erläuterungen
zur Festsetzung heißt es ua.:
„Bitte teilen Sie innerhalb 3 Wochen nach Erhalt des Bescheides
mit, warum keine Angaben zu Hinzu- und Abrechnung
beim Wechsel der Gewinnermittlung vorgenommen
wurden. Reichen Sie ggf. eine entsprechende
Ermittlung ein.“
Mit der am 27. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Zahlungsklage,
die Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, begehrt der Kläger
65.700,00 Euro als Karenzentschädigung für das Kalenderjahr 2013. Auf die
Widerklage der Beklagten hat das Arbeitsgericht ihn mit rechtskräftigem Teilurteil
vom 8. Oktober 2015 (- 2 Ca 1293 a/14 -) verurteilt, die Vollständigkeit und
Richtigkeit der erteilten Auskünfte betreffend sein Einkommen im Kalenderjahr
2013 an Eides Statt zu versichern. Am 26. Februar 2016 hat der Kläger eidesstattlich
versichert, er habe durch die Vorlage seiner auf der Gewinn- und Ver-
lustrechnung basierenden Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids
für das Jahr 2013 nach bestem Wissen und Gewissen richtig
und vollständig über seine Einkünfte im Jahr 2013 Auskunft erteilt. Die Beklagte
hat die Widerklage daraufhin erweitert und vom Kläger verlangt, die Gewinnund
Verlustrechnung vorzulegen sowie ergänzende Auskünfte über seine Einkünfte
aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Kalenderjahr 2013 und die damit
im Zusammenhang stehenden Aufwendungen zu erteilen.
Der Kläger hat gemeint, nachdem er die Einkommensteuererklärung
und den Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr 2013 vorgelegt und
die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe, sei die Karenzentschädigung
fällig. Die Widerklage sei wegen des rechtskräftigen Urteils über den Auskunftsanspruch
im Verfahren – 2 Ca 74 d/13 – unzulässig. Der Auskunftsanspruch
sei erfüllt. Eine Anspruchsgrundlage für die begehrten ergänzenden
Auskünfte fehle. Bei den von der Beklagten vorgelegten Honorarvereinbarungen
habe es sich lediglich um Angebote gehandelt, die die A GmbH nicht angenommen
habe. Er habe keine Vergütungen von der A GmbH erhalten. Zudem
übersehe die Beklagte, dass Einnahmen, die er infolge der erlaubten Nebentätigkeit
als freier Rentenberater auch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
habe erzielen können, nicht auf die Karenzentschädigung anrechenbar seien.
Aufgrund der gegenüber seinen Mandanten bestehenden Verschwiegenheitspflicht
könne er der Beklagten ohnehin weder umfassend Einblick in seine
Geschäftstätigkeit gestatten noch mitteilen, an welche Mandanten welche
Rechnungen gestellt worden seien.
Der Kläger hat – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – zuletzt
beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.705,00 Euro nebst
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
der Europäischen Zentralbank seit dem
1. Oktober 2014 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat
sie sinngemäß beantragt, den Kläger zu verurteilen,
1. die Gewinn- und Verlustrechnung betreffend seine
selbstständige Erwerbstätigkeit im Kalenderjahr 2013
vorzulegen;
2. in Bezug auf die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit
im Kalenderjahr 2013 ergänzend Auskunft
darüber zu erteilen,
– in welcher Höhe er für seine Leistungen als
selbstständiger Rentenberater Rechnungen
gelegt hat,
– welche Personalaufwendungen für angestellte
Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter er hatte, insbesondere
einschließlich der Arbeitgeberanteile
zur Sozialversicherung, der Beiträge zur Berufsgenossenschaft
und der den Arbeitnehmern
gewährten geldwerten Vorteile,
– welche Aufwendungen für elektronische Datenverarbeitung
er hatte, insbesondere: Aufwendungen
der elektronischen Datenverarbeitung,
der Telekommunikation und ähnliche Aufwendungen,
soweit sie seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit
im Kalenderjahr 2013 zuzurechnen
sind,
– welche Aufwendungen für Büroräume er hatte,
insbesondere Mietaufwendungen, Kostenbelastungen
bei Nutzung auch privat genutzter
Räumlichkeiten, Heizung, Betriebskosten, Aufwendungen
für das Mobiliar, Betriebs- und Geschäftsausstattung,
laufende Unterhaltung der
Büroräumlichkeiten,
– welche sonstigen Sachaufwendungen er getätigt
hat, insbesondere Kosten für die Nutzung
eines Kraftfahrzeugs, Reisekosten, Vermögensschadenhaftpflichtversicherung,
Haftpflichtversicherung
und Fortbildungsaufwendungen, Büromaterial,
Fachbücher, Literatur, Telefon, Porto,
Bewirtungsaufwendungen, Geschenke, Aufwendungen
für Werbung.
Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Klage für derzeit unbegründet gehalten. Mit den an
Frau G gezahlten Gehältern seien in Wirklichkeit die vom Kläger gegenüber der
A GmbH erbrachten Tätigkeiten vergütet worden. Da der Kläger seine Einkünfte
in der Einkommensteuererklärung 2013 falsch deklariert und – trotz der Strafandrohung
– eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben habe, sei ihr
Auskunftsanspruch bislang nicht erfüllt. Zur Begründung der Widerklage hat die
Beklagte behauptet, der Kläger habe vermutlich weitere Einkünfte aus den Honorarvereinbarungen
mit der A GmbH generiert. Aus den vorgelegten Unterlagen
ergebe sich, dass er im Kalenderjahr 2013 erbrachte Leistungen erst im
darauffolgenden Kalenderjahr abgerechnet habe. Die Beklagte hat gemeint, im
Rahmen des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB sei nicht das Zuflussprinzip, sondern die
Entstehung des Anspruchs maßgeblich. Der Kläger müsse ihr daher nicht nur
die Gewinn- und Verlustrechnung vorlegen, sondern auch die weiteren mit der
Widerklage begehrten Auskünfte erteilen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit für die Revision von Interesse
– stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht
hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabweisung
und eine Verurteilung des Klägers entsprechend der Widerklage.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts,
der Zahlungsklage stattzugeben und die Widerklage abzuweisen,
ist nicht frei von Rechtsfehlern. Die Sache ist gleichwohl nicht an das
Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann
in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen
sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3
ZPO). Die Klage ist derzeit unbegründet. Die Beklagte hat ein Zurückbehaltungsrecht
gegenüber dem klageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch.
Die auf Auskünfte gerichtete Widerklage ist aus § 74c Abs. 2 HGB begründet.
A. Die Klage ist zulässig, entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts
jedoch derzeit unbegründet. Dem Kläger steht zwar dem Grunde nach
eine Karenzentschädigung in Höhe von 65.700,00 Euro zu. Der Anspruch ist
jedoch gegenwärtig nicht fällig, weil der Kläger seine Auskunftspflicht nach
§ 74c Abs. 2 HGB nicht erfüllt hat.
I. Der Zulässigkeit der Klage steht die Rechtskraft des Urteils vom
15. April 2014 (- 1 Sa 208/13 -) nicht entgegen. Die Rechtskraftwirkung dieses
Urteils beschränkt sich auf die zu dem Anspruchsgrund und der Höhe des Anspruchs
getroffenen Feststellungen.
1. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf Zahlung der Karenzentschädigung
im Verfahren – 1 Sa 208/13 – mit Urteil vom 15. April 2014 als
– zurzeit – unbegründet abgewiesen, weil der Anspruch nicht fällig sei. In den
Entscheidungsgründen hat es bejaht, dass eine wirksame Vereinbarung nach
§ 110 GewO, §§ 74 f. HGB über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot getroffen
worden sei, aus der dem Kläger eine Karenzentschädigung in Höhe von
insgesamt 65.700,00 Euro zustehe. Es hat festgestellt, dass sich der Kläger
während des Karenzzeitraums vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2013 des
Wettbewerbs enthalten habe.
2. Soweit das Landesarbeitsgericht im Urteil vom 15. April 2014 (- 1 Sa
208/13 -) über die Erfüllung der Voraussetzungen des klageweise geltend gemachten
Anspruchs entschieden hat, sind sie Teil des in Rechtskraft erwachsenden
Entscheidungssatzes und im jetzigen Prozess einer erneuten rechtlichen
Würdigung entzogen (vgl. BGH 7. September 2017 – III ZR 618/16 –
Rn. 23, BGHZ 215, 344; 28. Juli 2011 – VII ZR 180/10 – Rn. 12; Zöller/
Vollkommer ZPO 32. Aufl. Vor § 322 Rn. 58). Da das Landesarbeitsgericht allein
die Fälligkeit des Anspruchs verneint hat, ist der Kläger trotz der Rechtskraft
des Urteils vom 15. April 2014 (- 1 Sa 208/13 -) nicht an der erneuten klageweisen
Geltendmachung desselben Anspruchs mit der Begründung gehindert,
das bisher fehlende Tatbestandsmerkmal sei nun gegeben (vgl. BGH
15. Mai 2018 – II ZR 92/16 – Rn. 34 mwN).
II. Die Klage ist derzeit unbegründet. Der Anspruch auf Karenzentschädigung
ist nicht fällig. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass die Aus-
kunftspflicht aus § 74c Abs. 2 HGB jedenfalls dann nicht durch die Vorlage einer
Einkommensteuererklärung für den Karenzzeitraum und des darauf beruhenden
Einkommensteuerbescheids erfüllt werden kann, wenn – wie hier – feststeht,
dass die Angaben in der Einkommensteuererklärung von vornherein unglaubhaft
sind und die Einkommensteuererklärung auf diesen Angaben beruht.
1. Für Zeitpunkt und Inhalt der nach § 74c Abs. 2 HGB zu erteilenden
Auskunft gelten Besonderheiten, wenn der mit einem Wettbewerbsverbot belegte
Arbeitnehmer in der Karenzzeit eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt, bei
der von vornherein mit stark schwankenden Einkünften zu rechnen ist. Davon
ist das Landesarbeitsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen.
a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden,
die dem früheren Arbeitnehmer durch die Einschränkung seiner Erwerbschancen
infolge der Karenz entstehen (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 243/13 –
Rn. 36, BAGE 147, 128). Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss er sich auf die
fällige Karenzentschädigung deswegen das anrechnen lassen, was er während
des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige
Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur
Abgeltung der Arbeitsleistung. Anzurechnen sind damit grundsätzlich Arbeitsentgelt
und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. In beiden Fällen handelt
es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung
des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist (BAG
14. September 2011 – 10 AZR 198/10 – Rn. 16).
b) Hat sich der frühere Arbeitnehmer selbstständig gemacht und hat er
unregelmäßige Bezüge, ist die Karenzentschädigung aufgrund einer Gesamtberechnung
für die Dauer eines Jahres zu ermitteln. In einem solchen Fall bezieht
sich auch die Auskunftspflicht aus § 74c Abs. 2 HGB auf den Jahreszeitraum
des § 74 Abs. 2 HGB. Der Arbeitnehmer, der die Auskunft erst am Ende der
Karenzzeit erteilt, kann seinen Zahlungsanspruch zuvor nicht durchsetzen
(BAG 2. Juni 1987 – 3 AZR 626/85 – zu III 3 der Gründe, BAGE 55, 309).
c) Den Arbeitgeber trifft im Rahmen des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB die Darlegungs-
und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge
den Anspruch des früheren Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung mindern.
Um dies leichter und vor allem ohne Einleitung aufwendiger Überwachungsaktionen
prüfen zu können, muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach § 74c
Abs. 2 HGB „auf Erfordern“ Auskunft über die Höhe seines Erwerbs erteilen.
Inhalt und Umfang des Auskunftsanspruchs richten sich im Einzelfall nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben. Bietet der Arbeitnehmer, der im Karenzzeitraum
Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, zum Nachweis die
Vorlage des Einkommensteuerbescheids an, muss sich der Arbeitgeber damit
grundsätzlich zufriedengeben (BAG 25. Februar 1975 – 3 AZR 148/74 – zu II 2
der Gründe). Der Arbeitgeber kann von ihm nach § 74c Abs. 2 HGB auch die
Vorlage des Einkommensteuerbescheids verlangen (BAG 13. November 1975
– 3 AZR 38/75 – zu III 2 b der Gründe).
2. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass der Auskunftsanspruch
aus § 74c Abs. 2 HGB nach diesen Grundsätzen jedenfalls dann nicht
durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids
erfüllt wird, wenn feststeht, dass die Angaben in der dem Bescheid
zugrunde liegenden Einkommensteuererklärung von vornherein unglaubhaft
sind.
a) Die Anrechnung des Erwerbs aus einer anderweitigen Verwertung der
Arbeitskraft nach § 74c Abs. 1 HGB soll den Arbeitgeber nicht entlasten. Sie
soll vielmehr verhindern, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz stetig
wechselt oder sich für ein Leben ganz ohne Arbeit entscheidet. Die Regelungen
in § 74 Abs. 2, § 74b Abs. 1 und § 74c HGB sollen verhindern, dass die vereinbarte
Entschädigung im Ausgleichszeitraum überschritten wird und der Arbeitnehmer
Karenzentschädigung erhält, obwohl er durch das Wettbewerbsverbot
keine beruflichen Nachteile erleidet (BAG 14. September 2011 – 10 AZR
198/10 – Rn. 21; 2. Juni 1987 – 3 AZR 626/85 – zu III 1 b, 1 c und 2 a der
Gründe, BAGE 55, 309).
b) Der Auskunftsanspruch aus § 74c Abs. 2 HGB kann nicht durch von
vornherein unglaubhafte Auskünfte erfüllt werden. Vielmehr schuldet der frühere
Arbeitnehmer wahrheitsgemäße Angaben über seinen anderweitigen Erwerb
(vgl. ErfK/Oetker 19. Aufl. HGB § 74c Rn. 9).
aa) Bei der Erteilung einer Auskunft handelt es sich um eine Handlung iSv.
§ 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt.
Er kann die Auskunft nur aufgrund seines persönlichen Wissens erteilen.
Infolgedessen erfüllt der Schuldner seine Auskunftspflicht nicht, wenn er eine
nicht ernst gemeinte, unvollständige oder von vornherein unglaubhafte Auskunft
erteilt (BGH 5. März 2015 – I ZB 74/14 – Rn. 15). In einem solchen Fall kann der
Schuldner auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe den Auskunftsanspruch
mit der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfüllt (vgl. BAG
29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – zu II 3 c aa der Gründe, BAGE 74, 28).
bb) Überdies gebietet es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 iVm.
§ 280 Abs. 1 BGB, dass eine Auskunft, die die eine Vertragspartei der anderen
auf ein von dieser offenbartes Informationsbedürfnis hin erteilt, richtig, eindeutig
und vollständig sein muss (BAG 15. Dezember 2016 – 6 AZR 578/15 – Rn. 27).
Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses
zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners
verpflichtet. Dazu gehört es, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis
stehenden Vermögensinteressen des anderen Teils so zu wahren,
wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragsparteien
nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG
24. Oktober 2018 – 10 AZR 69/18 – Rn. 24; 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 –
zu II 3 a der Gründe).
3. Ausgehend von den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen
des Landesarbeitsgerichts (§ 559 ZPO) hat der Kläger mit der von ihm vorgelegten
Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2013 eine von vornherein
unglaubhafte Auskunft über sein während der Karenzzeit erzieltes Einkommen
erteilt. Diese Auskunft ist durch die Vorlage des auf diesen Angaben
beruhenden Einkommensteuerbescheids für 2013 und die eidesstattliche Versicherung
vom 26. Februar 2016 nicht richtig(er) geworden.
a) Die in der Einkommensteuererklärung enthaltene Angabe des Klägers,
wonach sich seine Einkünfte im Kalenderjahr 2013 auf einen Gewinn aus
selbstständiger Arbeit in Höhe von 3.465,00 Euro beschränkten, ist von vornherein
unglaubhaft. Das Landesarbeitsgericht hat erkannt, dass es sich bei den in
der Steuererklärung angegebenen Einkünften von Frau G einschließlich des
geldwerten Vorteils für die private Nutzung des Dienstwagens um die Gegenleistung
für vom Kläger gegenüber der A GmbH geschuldete Tätigkeiten handelte.
Der Arbeitsvertrag wurde zum Schein abgeschlossen, um mögliche Wettbewerbsverstöße
des Klägers infolge der geschäftlichen Verbindung mit der
A GmbH zu verschleiern. Damit steht zugleich fest, dass der Kläger trotz des
Erfordernisses einer eigenhändigen Unterschrift unter der Einkommensteuererklärung
nicht „steuerehrlich“ war.
b) Soweit das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat, das Finanzamt habe
die Angaben in der Steuererklärung zu prüfen, hätte es sich ihm aufdrängen
müssen, dass eine solche Prüfung nicht stattgefunden haben konnte. Es erschließt
sich aus den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil auch nicht,
warum das Landesarbeitsgericht die vom Kläger – in Kenntnis der Strafvorschriften
– abgegebene eidesstattliche Versicherung gleichwohl zu seinen
Gunsten berücksichtigt hat.
4. Hat der frühere Arbeitnehmer – wie hier der Kläger – die nach § 74c
Abs. 2 HGB verlangte Auskunft nicht erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung
der Karenzentschädigung verweigern, bis er die Auskunft erhält (BAG 2. Juni
1987 – 3 AZR 626/85 – zu III 1 der Gründe, BAGE 55, 309).
a) Dass seine Auskunft etwa lediglich in einzelnen Punkten unvollständig
sei und deshalb kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestehe, hat der
Kläger nicht geltend gemacht (vgl. BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 –
zu II 1 c gg der Gründe, BAGE 74, 28). Der seiner Revisionserwiderung beige-
fügte Änderungsbescheid vom 4. August 2017 stimmt im entscheidungserheblichen
Inhalt mit dem Ausgangsbescheid überein.
b) Die Beklagte hat sich durchgehend auf ihr Leistungsverweigerungsrecht
berufen. Danach war die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen (vgl. BAG
19. Februar 1997 – 5 AZR 379/94 – zu 3 der Gründe mwN).
B. Die Widerklage ist zulässig und begründet. Die Beklagte kann vom Kläger
nach § 74c Abs. 2 HGB verlangen, dass er die Gewinn- und Verlustrechnung
vorlegt und die mit dem Widerklageantrag zu 2. begehrten Auskünfte erteilt.
I. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit der Widerklage zu Recht
bejaht.
1. Der Widerklage steht die materielle Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgerichts
Neumünster vom 16. Mai 2013 (- 2 Ca 74 d/13 -) und des im Ausgangsverfahren
ergangenen Teilurteils vom 8. Oktober 2015 (- 2 Ca
1293 a/14 -) nicht entgegen.
a) Der Gläubiger, der für seinen Anspruch bereits einen vollstreckbaren
Titel besitzt, kann jedenfalls dann nochmals Klage gegen den Schuldner erheben,
wenn die Urteilsformel den Umfang der geschuldeten Leistung nicht mit
hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gibt und deshalb zwischen den Beteiligten
Streit über ihre Tragweite besteht. Die Entscheidungsformel wird nicht materiell
rechtskräftig iSv. § 322 Abs. 1 ZPO (BGH 13. Juli 2017 – I ZR 64/16 –
Rn. 31 mwN).
b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Dem Urteil des Arbeitsgerichts
Neumünster vom 16. Mai 2013 (- 2 Ca 74 d/13 -) lässt sich nicht
entnehmen, in welcher Form der Kläger Auskunft über die Höhe seines während
der Karenzzeit erzielten Erwerbs zu erteilen und welche Unterlagen er der
Beklagten vorzulegen hat. Daran ändert die Verurteilung des Klägers, die Vollständigkeit
und Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt zu versichern,
durch das Teilurteil vom 8. Oktober 2015 (- 2 Ca 1293 a/14 -) nichts (vgl. BAG
29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – zu II 3 c aa der Gründe, BAGE 74, 28). Der Kläger
müsste daher befürchten, dass die Beklagte im Fall ihrer Inanspruchnahme
aus dem Zahlungstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage einwendet, ihr stehe
wegen Nichterfüllung des ebenfalls titulierten Auskunftsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht
zu.
2. Die Beklagte hat auch ein berechtigtes Interesse an der Vorlage der
Gewinn- und Verlustrechnung und der darüber hinaus begehrten Auskünfte.
Weitere vom Kläger ggf. im Kalenderjahr 2013 erzielte Einkünfte wirken sich
mindernd auf die geschuldete Karenzentschädigung aus (vgl. BAG 2. Juni 1987
– 3 AZR 626/85 – zu IV 3 der Gründe, BAGE 55, 309).
II. Die Widerklage ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts
begründet. Die Beklagte kann vom Kläger nach § 74c Abs. 2 HGB, § 242 BGB
iVm. Nr. IV der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 6. Mai 2010 die Ergänzung
der bereits erteilten Auskunft um die von ihr mit den Widerklageanträgen
zu 1. und zu 2. begehrten weiteren Angaben verlangen. Sie hatte hinreichenden
Anlass, der bisher erteilten Auskunft zu misstrauen. Die den Widerklageanträgen
zu 1. und zu 2. entsprechende Auskunftspflicht des Klägers ist geboten.
Die Beklagte kann die Karenzentschädigung ohne diese Informationen nicht
zutreffend berechnen. Dem Kläger ist es zumutbar, diese Auskünfte zu erteilen.
1. Soweit sich der frühere Arbeitgeber nicht mit dem Einkommensteuerbescheid
zufriedengibt, sondern weitere Auskünfte wie etwa die Vorlage von Gewinn-
und Verlustrechnungen erstrebt, muss im Einzelfall geprüft werden, die
Vorlage welcher Belege dem früheren Arbeitnehmer billigerweise zugemutet
werden kann. In die erforderliche Abwägung sind die Gründe einzubeziehen,
die den Arbeitgeber veranlassen, den Angaben zu misstrauen (BAG 2. Juni
1987 – 3 AZR 626/85 – zu IV 3 der Gründe, BAGE 55, 309).
2. Das Urteil des Dritten Senats vom 25. Februar 1975 (- 3 AZR 148/74 –
zu II 2 der Gründe), auf das sich der Kläger in diesem Zusammenhang beruft,
steht dem nicht entgegen. Wenn es darin heißt, der Einkommensteuerbescheid
könne besser als jede andere Unterlage Gewissheit über die Richtigkeit der
Angaben zum Einkommen des früheren Arbeitnehmers vermitteln, setzt dies
selbstverständlich voraus, dass der Arbeitnehmer „steuerehrlich“ ist und seine
Einkünfte in der Steuererklärung dementsprechend zutreffend angibt. Der Hinweis,
vor Erlass des Steuerbescheids werde geprüft, ob die Angaben stimmten,
verfängt jedenfalls dann nicht, wenn die tatsächlich erzielten Einkünfte dem
Finanzamt gegenüber erfolgreich verschleiert wurden.
3. Die Beklagte hatte hinreichenden Anlass, der vom Kläger erteilten Auskunft
über seinen während der Karenzzeit erzielten Erwerb aus selbstständiger
Tätigkeit zu misstrauen. Der Kläger hat nicht zuletzt durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung
für das Kalenderjahr 2013 und des darauf beruhenden
Einkommensteuerbescheids massiv und nachdrücklich versucht, seinen während
der Karenzzeit erzielten anderweitigen Erwerb gegenüber der Beklagten
zu verschleiern. Der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Sachverhalt lässt
vermuten, dass die auf der Verwertung seiner Arbeitskraft während des Karenzzeitraums
beruhenden Erwerbseinkünfte des Klägers aus selbstständiger
Tätigkeit den von ihm erklärten Gewinn aus der freiberuflichen Tätigkeit „Rentenberatung“
von 3.465,00 Euro einschließlich der ihm zuzurechnenden Einkünfte
seiner Ehefrau überstiegen haben.
a) Der Kläger war unstreitig auch nach dem 31. Dezember 2012 weiterhin
selbstständig als Rentenberater tätig und vertrat auch weiterhin Sportler. Er hat
ausdrücklich eingeräumt, während des Karenzzeitraums Kunden der A GmbH
vertreten, vertragliche Beziehungen zu Herrn P zur gemeinsamen Bearbeitung
von Mandaten gehabt und der A GmbH Angebote zum Abschluss von Honorarvereinbarungen
unterbreitet zu haben. Außerdem hat er sich gegen die Anrechnung
von Einkünften aus einer ihm vermeintlich erlaubten Nebentätigkeit
gewandt. Da der Kläger den Bezug von Entgeltersatzleistungen in der Karenzzeit
nicht behauptet hat und (noch) nicht über die Karenzentschädigung verfügen
konnte, liegt die Annahme nahe, dass er mit den Einkünften aus der selbstständigen
Tätigkeit seinen Lebensunterhalt bestreiten konnte. Die „Erläuterungen
zur Festsetzung“ im Bescheid vom 20. November 2014, wonach der Kläger
den Grund dafür mitzuteilen hatte, dass keine Angaben zu Hinzu- und Abrech-
nung beim Wechsel der Gewinnermittlung gemacht wurden, deuten darauf hin,
dass der im Kalenderjahr 2013 zu versteuernde Gewinn durch sog. Gewinnkorrekturen
reduziert wurde (vgl. dazu BFH 11. Mai 2016 – X R 61/14 –
Rn. 30, BFHE 253, 407; Durchlaub BB 1976, 232, 233).
b) Zudem bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger Einkünfte aus
der während der Karenzzeit erfolgten Verwertung seiner Arbeitskraft durch
selbstständige Tätigkeit erst nach dem 31. Dezember 2013 abgerechnet und
deshalb nicht gegenüber der Beklagten offengelegt hat. Ausweislich seiner Aufforderung
an die A GmbH vom 16. Mai 2014 mit dem Betreff „Monatliche Garantiezahlungen“
hat der Kläger während der Karenzzeit für die A GmbH Leistungen
im Wert von insgesamt 66.000,00 Euro netto erbracht. Aus der unter
dem 31. Dezember 2015 erhobenen Stufenklage geht hervor, dass ihm auch
Einkünfte aus Geschäften zustehen, die er während des Karenzzeitraums für
Herrn P vermittelte und betreute. Sein Vortrag im Schriftsatz vom 16. März
2015, wonach er von Herrn P im Jahr 2014 – „also nach Beendigung des Wettbewerbsverbots“
– eine Vergütung erhalten habe, lässt darauf schließen, dass
er die dafür geschuldete Gegenleistung bereits während der Karenzzeit erbracht
hat.
c) Nach dem auch im Rahmen des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB zu beachtenden
Realisationsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB sind diejenigen
Gewinne aus einer selbstständigen Tätigkeit auf die Karenzentschädigung anzurechnen,
die bis zum Ende der Karenzzeit realisiert wurden. Der Gewinn ist
realisiert, wenn der Leistungsverpflichtete die von ihm geschuldeten Erfüllungshandlungen
in der Weise erbracht hat, dass ihm die Forderung auf die Gegenleistung
– von den mit jeder Forderung verbundenen Risiken abgesehen – so gut
wie sicher ist (BFH 15. Februar 2017 – VI R 96/13 – Rn. 24, BFHE 257, 244).
Danach sind Gewinne anzurechnen, wenn der Anspruch auf die Gegenleistung
für die anderweitige Verwertung der Arbeitskraft während der Karenzzeit rechtlich
bis zu deren Ablauf bereits entstanden ist oder wenn die für die Entstehung
wesentlichen wirtschaftlichen Ursachen während der Karenzzeit gesetzt worden
sind und der frühere Arbeitnehmer mit der künftigen Entstehung der Forderung
fest rechnen kann.
aa) Die Anrechnung anderweitigen Erwerbs nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB
bezieht sich bei einer selbstständigen Tätigkeit nicht auf die Einnahmen als solche,
sondern auf den nach Abzug der Betriebsausgaben verbleibenden Gewinn
(Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Aufl. Rn. 781; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel
5. Aufl. S. 54; Röhsler/Borrmann Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer
und Handelsvertreter S. 89 f.). Der Gewinn ist grundsätzlich durch
Abzug der Geschäftsunkosten vom erzielten Bruttogewinn zu ermitteln (Bauer/
Diller aaO; Weber in Staub 5. Aufl. HGB § 74c Rn. 8). Da § 74c Abs. 1 Satz 1
HGB auf die Verwertung der Arbeitskraft abstellt, müssen in die Gewinnermittlung
alle Gegenleistungen eingestellt werden, die auf dem Einsatz der eigenen
Arbeitskraft während des Karenzzeitraums beruhten und ohne die Aufgabe der
bisherigen Tätigkeit nicht hätten erzielt werden können (vgl. BAG 16. November
2005 – 10 AZR 152/05 – Rn. 15, 18). Es kommt auf die am Ende der Karenzzeit
realisierten Gewinne an (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB).
bb) Für die Anrechnung anderweitigen Erwerbs aus selbstständiger Tätigkeit
nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB kann danach nicht das Zuflussprinzip des
§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG maßgeblich sein. Es kann auch nicht darauf ankommen,
ob die Gegenleistung innerhalb der Karenzzeit abgerechnet oder fällig
wurde (vgl. BAG 16. November 1973 – 3 AZR 61/73 – zu II 2 b der Gründe,
BAGE 25, 385; Baumbach/Hopt/Roth HGB 38. Aufl. § 74c Rn. 1). Entscheidend
ist vielmehr, ob und ggf. inwieweit der Anspruch bereits während des Karenzzeitraums
realisiert wurde (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Aufl.
Rn. 803). Könnte der Arbeitnehmer die Anrechnung verhindern, indem er die
Fälligkeit des Anspruchs hinausschöbe, schädigte er den früheren Arbeitgeber
(vgl. BAG 20. Januar 1967 – 3 AZR 253/66 – zu 5 a der Gründe, BAGE 19, 194).
Mit einem solchen Verhalten verletzte er seine aus § 74c Abs. 2 HGB folgende
Obliegenheit, aus Rücksichtnahme auf den früheren Arbeitgeber einen zumutbaren
Zwischenverdienst zu erzielen (Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel
5. Aufl. S. 61 Fn. 43; Schlegelberger/Schröder HGB 5. Aufl. § 74c Rn. 3a
[Verminderung des Nettogewinns durch „ungerechtfertigte Kostengestaltung“];
MüKoHGB/von Hoyningen-Huene 4. Aufl. § 74c Rn. 6 [selbstständige Tätigkeiten
mit beabsichtigt unangemessen niedrigem Einkommen]; vgl. auch BAG
22. März 2017 – 5 AZR 337/16 – Rn. 25 [zu § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG]).
d) Dass der Kläger im Kalenderjahr 2013 erhebliche gewinnmindernde
Investitionen zur Existenzgründung zu tätigen hatte, ist nicht erkennbar. Das
Landesarbeitsgericht hat festgestellt, er habe die Tätigkeit als Rentenberater
nicht „neu“ aufbauen müssen. Aufwendungen für das „häusliche Arbeitszimmer“
waren in der Einkommensteuererklärung bei der keiner beruflichen Tätigkeit
nachgehenden Ehefrau des Klägers mit 528,00 Euro angegeben. Jedenfalls bis
zur Jahresmitte 2013 konnte der Kläger auch den seiner Ehefrau zur Verfügung
stehenden Dienstwagen nutzen.
4. Die Beklagte ist auf die begehrten Auskünfte angewiesen, um die Karenzentschädigung
des Klägers berechnen zu können. Dem Kläger kann nach
Treu und Glauben billigerweise zugemutet werden, die erstrebten Auskünfte zu
erteilen.
a) Eine Auskunftspflicht besteht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch
ohne besondere gesetzliche Regelungen, wenn die Rechtsbeziehungen der
Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über
Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung
und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf
zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer zu
geben vermag (BGH 1. Dezember 1997 – II ZR 312/96 – Rn. 8).
b) Bei den nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Karenzentschädigung
anzurechnenden Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit geht es in der Regel
um Erträge, die der Selbstständige als Anbieter auf dem Markt durch Verkäufe
von Waren oder durch Dienstleistungen erzielt (BAG 16. November 2005
– 10 AZR 152/05 – Rn. 15). Angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen des
Geschäftslebens lassen sich keine schematischen Regeln in Bezug auf die erforderlichen
Angaben über anrechenbare Einkünfte aus einer selbstständigen
Tätigkeit aufstellen (BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – zu II 1 c gg der Gründe,
BAGE 74, 28). Dies gilt insbesondere für die Verpflichtung, Belege für die
Richtigkeit der gemachten Angaben beizubringen, die der frühere Arbeitnehmer
erst nach Beendigung der Karenzzeit erteilt hat. Nach Treu und Glauben kommt
es darauf an, welche Einwände der Arbeitgeber erhebt. Dabei muss auch berücksichtigt
werden, welche Angaben und Belege dem Arbeitnehmer möglich
und zumutbar sind, um die Überprüfung des Einkommens durch den früheren
Arbeitgeber zu ermöglichen (vgl. BAG 2. Juni 1987 – 3 AZR 626/85 – zu III 2 b
und III 3 der Gründe, BAGE 55, 309). Der Auskunftsanspruch darf nicht entwertet
werden, indem dem Arbeitgeber selbst bei begründeten Einwendungen jegliche
Möglichkeit abgeschnitten wird, die Angaben des früheren Arbeitnehmers
zu kontrollieren (BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – aaO).
c) Ob der frühere Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit Einkünfte
aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, stets die von ihm erstellte Gewinn- und
Verlustrechnung vorlegen muss, ist umstritten.
aa) Die Gewinn- und Verlustrechnung gibt Auskunft über den Gewinn oder
Verlust des Geschäftsjahres in absoluter Größe. In die Rechnung zur Gewinnermittlung
fließen mehr erfolgsrelevante Daten ein als in die Überschussrechnung
nach § 4 Abs. 3 EStG, bei der zur Gewinnermittlung lediglich die abgeflossenen
Betriebsausgaben von den zugeflossenen Betriebseinnahmen subtrahiert
werden. Die Gewinn- und Verlustrechnung hat aufgrund der periodengerechten
Erfassung von Aufwendungen und Erträgen (§ 252 Abs. 1 Nr. 5
HGB) insbesondere für neu gegründete Unternehmen und Unternehmen mit
schwankenden Gewinnen Vorteile, weil der Gewinn unabhängig von den zugehörigen
Zahlungszeitpunkten ermittelt wird.
bb) Ein beachtlicher Teil der Literatur hält die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung
für erforderlich, weil der Steuerbescheid nur einen Gesamtbetrag
als Gewinn ausweise. Dies könne im Rahmen des § 74c Abs. 2 HGB schon
wegen der unzähligen Wahlrechte, beispielweise für die Ermittlung der Einkünfte
nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG, nicht ausreichen, zumal dem Steuerpflichtigen
ein weiter Ermessensspielraum zum Beispiel bei der Bildung von Rück-
stellungen für sog. Drohverluste zugebilligt werde (Bengelsdorf BB 1979, 1150,
1151 f.; Durchlaub BB 1976, 232, 233).
cc) Nach einer anderen, allerdings nicht näher begründeten Auffassung soll
der Arbeitgeber keinen Anspruch auf die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung
haben (MüKoHGB/von Hoyningen-Huene 4. Aufl. § 74c Rn. 30; ErfK/
Oetker 19. Aufl. HGB § 74c Rn. 9; ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/
Boecken 3. Aufl. § 74c Rn. 30: „… keine Verpflichtung, Einsicht in die Handelsbücher
zu geben“). Boemke hält die Vorlage der Einkommensteuererklärung
und des Einkommensteuerbescheids sogar stets für ausreichend, bringe der
frühere Arbeitnehmer doch damit zum Ausdruck, dass die dort angesetzten
Einnahmen das Maximum dessen seien, was den Anspruch mindere (jurisPRArbR
38/2018 Anm. 5 zu C).
d) Im Streitfall ist dem Kläger die Vorlage der von ihm erstellten Gewinnund
Verlustrechnung nach § 242 BGB jedenfalls deshalb zuzumuten, weil er
auch und gerade durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des
Einkommensteuerbescheids massiv und nachdrücklich versucht hat, seine während
der Karenzzeit erzielten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit gegenüber
der Beklagten zu verschleiern.
aa) Soweit sich der Kläger in der Revision darauf beruft, die Beklagte habe
nicht dargelegt, dass und weshalb seine Buchhaltung nicht den Grundsätzen
ordnungsgemäßer Buchführung entsprochen habe, kann er damit schon wegen
seiner unglaubhaften Angaben in der Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr
2013 nicht gehört werden. Sein erneuter Hinweis darauf, er habe
nichts verschleiert und auch nichts verschwiegen, widerspricht den gegenteiligen
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.
bb) Der Kläger kann auch nicht damit durchdringen, er habe den mit dem
Widerklageantrag zu 1. geltend gemachten Anspruch durch die Übergabe der
verlangten Unterlage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat
erfüllt. Dieses Vorbringen kann das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1
ZPO nicht berücksichtigen. Es wurde weder von der Gegenseite unstreitig
gestellt noch betrifft es Tatsachen, die in der Revisionsinstanz ohnehin von
Amts wegen zu beachten sind (vgl. BAG 21. März 2017 – 3 AZR 619/15 –
Rn. 39 mwN).
e) Der Auskunftsanspruch der Beklagten besteht auch im Hinblick auf die
mit dem Widerklageantrag zu 2. begehrten Auskünfte. Diese Informationen benötigt
die Beklagte zur Berechnung der dem Kläger zustehenden Karenzentschädigung.
Dem Kläger kann nach § 242 BGB zugemutet werden, sie zu erteilen.
aa) Der Auskunftsanspruch kann sich auf Umstände erstrecken, die der
Berechtigte braucht, um die Verlässlichkeit der Auskunft überprüfen zu können.
Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise sogar einen Anspruch auf Belegvorlage
rechtfertigen (BGH 17. Mai 2001 – I ZR 291/98 – zu II 2 der Gründe, BGHZ 148,
26). Um eine solche Sachverhaltsgestaltung handelt es sich hier. Die Gewinnund
Verlustrechnung allein lässt nicht erkennen, welche der steuerrechtlich als
Aufwand geltend gemachten Posten erforderlich waren, um den anderweitigen
Verdienst zu erzielen (vgl. LAG Berlin 20. Januar 2006 – 8 Sa 1783/05 – zu II 2
der Gründe).
(1) Die Angabe zur Höhe der Rechnungen, die der Kläger für seine im Kalenderjahr
2013 erbrachten Tätigkeiten als selbstständiger Rentenberater gelegt
hat, ist erforderlich. Aufgrund des vom Landesarbeitsgericht festgestellten
Sachverhalts bestehen Anhaltspunkte dafür, dass er während der Karenzzeit
erzielte Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit bewusst erst nach Ablauf der
Karenzzeit abgerechnet hat.
(2) Die Beklagte ist auch auf die Auskunft über die im Rahmen der selbstständigen
Tätigkeit im Einzelnen entstandenen Aufwendungen für Personalund
Sachkosten angewiesen. Nur so kann sie die Karenzentschädigung zutreffend
berechnen. Anlass dafür, dass der Kläger diese Aufwendungen mitteilt,
besteht nicht nur wegen des nach dem Einkommensteuerbescheid vorgenommenen
Wechsels der Gewinnermittlung, sondern auch wegen des in der Einkommensteuererklärung
fälschlich zugunsten von Frau G vorgenommenen An-
satzes einer Entfernungspauschale und von Aufwendungen für ein häusliches
Arbeitszimmer. Die Auskünfte sind dem Kläger zumutbar.
bb) Der Kläger ist nicht aufgrund der Verschwiegenheitspflichten, die ihn als
Rentenberater möglicherweise treffen, daran gehindert, die mit dem Widerklageantrag
zu 2. begehrten Auskünfte zu erteilen. Die Beklagte verlangt nicht die
Preisgabe von Namen oder anderen personenbezogenen Daten der vom Kläger
betreuten Mandanten oder der von ihm ggf. beschäftigten Arbeitnehmer.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.