LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.12.2021 – 6 TaBV 11/21 / Betriebsrat, Zustimmungsersetzung , Eingruppierung, Medizinische Fachangestellte, OP-Team

Tenor

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 18. Februar 2021 – 1 BV 44 e/20 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass – auf die Anschlussbeschwerde der Arbeitgeberin – der Beschluss teilweise abgeändert und die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Eingruppierung von Frau N1. zum 1. Oktober 2020 in die Entgeltgruppe 6 Stufe 4 der Entgeltordnung TVöD (VK) ersetzt wird.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu zwei Eingruppierungen in die Entgeltordnung des TVöD (VKA).

Die Beteiligte zu 1 (Arbeitgeberin) betreibt als Unternehmen des Gesundheitswesens mehrere Kliniken. Sie beschäftigt über 2.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Der Beteiligte zu 2 (Betriebsrat) ist der standortübergreifend auf Grundlage eines Tarifvertrages nach § 3 BetrVG gebildete Betriebsrat, der auch für das von der Arbeitgeberin in P. betriebene Klinikum zuständig ist.

Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihren Operationssälen Operationstechnische Assistentinnen und Assistenten, Gesundheits- und Krankenpflegerinnen und -pfleger sowie Medizinische Fachangestellte (MFA), die das OP-Team während einer Operation sowie bei der Vor- und Nachbereitung in gleicher Weise unterstützen. Dort fallen folgende Tätigkeiten mit den jeweils angegebenen Zeitanteilen an:

1. Assistieren bei ärztlichen Maßnahmen, Instrumente und Geräte vorbereiten – 20 %

2. Anreichen der Instrumente während einer Operation (Instrumentieren) – 50 %

3. Reinigung, Desinfektion und Sterilisation von Geräten, Instrumenten und Apparaten – 20 %

4. Erledigung von Dokumentations-, Organisations- und Verwaltungsarbeiten – 10 %.

Auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten findet der TVöD (VKA) für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser Anwendung.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2020 (Anlagenkonvolut ASt1 = Bl. 11f. d. A.) beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau N1. zum 1. Oktober 2020 und von Frau N2. zum 1. Februar 2021, jeweils als Medizinische Fachangestellte für den OP im Klinikum P. . Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat mit, dass die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6 Stufe 1 der Entgeltordnung TVöD (VKA) beabsichtigt sei.

Der Betriebsrat stimmte den Einstellungen der Bewerberinnen mit Schreiben vom 31. Juli 2020 zu (Anlage ASt2 = Bl. 13 d. A.). Der vorgesehenen Eingruppierung widersprach er mit folgender Begründung:

“In der (neuen) Entgeltordnung finden für die Eingruppierung der Medizinischen Fachangestellten die Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 – Allgemeine Tätigkeitsmerkmale, Entgeltgruppen 2 bis 12 Anwendung.

Die von Ihnen vorgeschlagene Entgeltgruppe 6 sieht keine selbständigen Leistungen vor. Das entspricht nach Auffassung des Betriebsrats nicht der Realität des Einsatzes von MFA`s im OP. Auch hier hat seit der ersten Einstellung von MFA`s im OP vor einigen Jahren eine Entwicklung stattgefunden.

MFA`s verrichten inzwischen die gleichen Tätigkeiten wie das Gesundheits- und Krankenpflegepersonal. Sie bereiten die OP’s vor, instrumentieren am Tisch und verrichten die Nachsorge. Diese Tätigkeiten erfordern neben den bereits anerkannten gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen auch das eigenständige, selbstständige Erarbeiten von Ergebnissen im Zusammenhang eines reibungslosen, störungsfreien Ablaufs von Operationen. Nach Auffassung des Betriebsrates erfüllen diese Tätigkeiten die Voraussetzungen zur Eingruppierung in die EG 8 TVöD.”

Daraufhin leitete die Arbeitgeberin am 8. September 2020 ein Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht ein und berief sich darauf, dass die im OP beschäftigten MFA richtigerweise in die Entgeltgruppe 6 eingruppiert seien. Die Eingruppierung der MFA richte sich gemäß Teil B Abschnitt XI. Ziffer 12 TVöD VKA EntGO nach den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen des Teils A Allgemeiner Teil Abschnitt I Ziffer 3. Die Tätigkeiten der MFA erforderten gründliche und vielseitige Fachkenntnisse, so dass die EG 6 richtig sei. Eine Eingruppierung in die EG 8 komme dagegen nicht in Betracht, da die MFA bei ihren Tätigkeiten im OP nicht zu 1/3 selbstständige Leistungen erbrächten.

Für die Eingruppierung von MFA und Pflegekräften seien unterschiedliche tarifliche Bestimmungen maßgebend, auch wenn beide Berufsgruppen im OP identische Tätigkeiten ausführen. Diese Entscheidung der Tarifvertragsparteien sei nicht zu beanstanden. Die tariflichen Regelungen seien nicht gleichheitswidrig.

Die Arbeitgeberin hat beantragt:

1. Die von dem Antragsgegner verweigerte Zustimmung zu der Eingruppierung von Frau N1. zum 1. Oktober 2020 in die Entgeltgruppe 6 Stufe 1 der Entgeltordnung TVöD (VKA) wird ersetzt.

2. Die von dem Antragsgegner verweigerte Zustimmung zu der Eingruppierung von Frau N2. zum 1. Februar 2021 in die Entgeltgruppe 6 Stufe 1 der Entgeltordnung TVöD (VKA) wird ersetzt.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, dass die im OP eingesetzten MFA zu mindestens 1/3 selbstständige Tätigkeiten ausführten, was bereits aus der Schwierigkeit der Tätigkeit folge. Das rechtfertige eine Eingruppierung in die EG 8 des Allgemeinen Teils der Entgeltordnung TVöD (VKA).

Im Übrigen könne sich die Arbeitgeberin nicht auf gleichheitswidrige tarifvertragliche Regelungen berufen. Die Eingruppierung der MFA dürfe sich nicht nach den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen des Teils A richten, wenn sie ausschließlich im Operationsteam eingesetzt werden. Es stelle eine gleichheitswidrige Benachteiligung dar, wenn Beschäftigte mit gleichen Aufgaben, gleicher Verantwortung und gleichwertiger Ausbildung unterschiedlich eingruppiert seien. Deshalb seien die MFA in die EG P 8 des Besonderen Teils der Entgeltordnung zum TVöD (VKA) einzugruppieren, nicht anders als die im OP-Team tätigen Gesundheits- und Krankenpflegerinnen oder die Operationstechnischen Assistenten und Assistentinnen. Zwischen diesen Beschäftigtengruppen gebe es keine so gewichtigen Unterschiede, die eine unterschiedliche Eingruppierung rechtfertigen würde.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug wird ergänzend auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses sowie die auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 18. Februar 2021 hat das Arbeitsgericht die Zustimmung ersetzt. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Die Eingruppierung der beiden Mitarbeiterinnen als MFA richte sich nach Teil B – Besonderer Teil der Entgeltordnung zum TVöD (VKA) in den Abschnitt XI (Beschäftigte in Gesundheitsberufen) Ziffer 12, wo auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 verwiesen werde. Einschlägig sei die Entgeltgruppe 6, nicht die 8, denn die Tätigkeiten wiesen keine selbständigen Leistungen auf. Die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe P 8 lägen dagegen nicht vor. Die Eingruppierung in die P-Tabelle sei für MFA nicht vorgesehen.

Die Eingruppierung von MFA, die im OP-Team arbeiten, in Teil A Ziffer 3 der Entgeltordnung TVöD (VKA) sei im Vergleich zu Gesundheits-/Krankenpflegekräften nicht gleichheitswidrig. Die Tarifvertragsparteien hätten sich bei dem Zuschnitt der Entgeltgruppen an Berufsbildern und deren Ausbildungs-, Fortbildungs- und Qualifikationswegen orientiert. Das Berufsbild von Gesundheits- und Krankenpflegekräften sei geprägt vom Dienst am Menschen in den unterschiedlichsten medizinischen Bereichen, insbesondere durch die Pflege. Dagegen werde das Berufsbild der MFA durch eine administrative Tätigkeit im Bereich der medizinischen Versorgung von Menschen geprägt; im Vordergrund stehe eine verwaltende Tätigkeit, die Kontakte nicht ausschließe, jedoch nicht in der Intensität vorsehe, wie bei Beschäftigten der Gesundheits- und Krankenpflege. Eine unterschiedliche Eingruppierung sei auch deshalb gerechtfertigt, weil MFA, anders als Gesundheits- und Krankenpflegekräfte, in der Pflege nicht auch “auf Station” einsetzbar seien, ohne dass sich die Eingruppierung grundsätzlich ändere.

Wegen der weiteren Begründung wird Bezug genommen auf den Inhalt des angegriffenen Beschlusses des Arbeitsgerichts.

Gegen den ihm am 10. März 2021 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 9. April 2021 Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 5. Mai 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat ist der Ansicht, die vom Arbeitsgericht angeführten Unterschiede in der Ausbildung und der allgemeinen Berufsbilder rechtfertigten die ungleiche Behandlung der MFA einerseits und der Gesundheits-/Krankenpflegekräfte andererseits nicht. Im OP-Team dürften sowohl Gesundheits-/Krankenpfleger, Operationstechnische Assistenten und Assistentinnen oder MFA assistieren. Die Unterschiede in der Ausbildung spielten für die zu verrichtende Arbeit keine Rolle. Entscheidend für die Vergütung müsse die im OP ausgeübte Tätigkeit sein. Denn die Entgeltordnung bezwecke eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte generelle Ordnung der Entgelte, wonach gleichwertige Tätigkeiten gleich vergütet werden sollen. Dass die Ordnung an die ausgeübten Tätigkeiten anknüpfe, belegten die Eingruppierungsmerkmale, sowohl im Allgemeinen Teil des TVöD als auch in seinem Teil B XI. für die Beschäftigten in Gesundheitsberufen. Deshalb verstoße die unterschiedliche Eingruppierung von MFA im OP-Dienst und von Gesundheits-/Krankenpflegekräften im OP-Dienst, obwohl sie im OP die gleiche Tätigkeit verrichten, gegen das Gleichheitsgebot. Auch wenn diese Tätigkeit nicht unmittelbar am Patienten erfolge, handele es sich um eine Tätigkeit “in der Pflege”. Das gelte gleichermaßen für die Tätigkeit der Operationstechnischen Assistenten. Bei richtiger Auslegung der Entgeltordnung seien daher auch solche Angestellten im OP-Team, die über eine Ausbildung als MFA verfügen, Beschäftigte in der Pflege und somit in die Entgeltgruppe P 8 einzugruppieren. Eine andere Auslegung wäre gleichheitswidrig.

Zum OP-Team gehörende Gesundheits-/Krankenpfleger seien nicht deshalb anders als die dort eingesetzten MFA einzugruppieren, weil sie auch “auf Station” eingesetzt werden könnten. Auch Operationstechnische Assistenten könnten nicht “auf Station” eingesetzt werden, sondern nur im OP. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien komme es für die Eingruppierung auf die ausgeübte Tätigkeit und nicht auf die “Einsatzmöglichkeit” an.

Unerheblich sei, dass im OP-Team tätige MFA in den Vorbemerkungen zu Teil B XI Ziffer 1 (Beschäftigte in der Pflege) nicht ausdrücklich genannt werden. Es handele sich um eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, die darauf zurückzuführen sei, dass MFA früher nicht in OP-Teams eingesetzt worden seien.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 18.02.2021 – 1 BV 44e/20 – abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und

im Wege der Anschlussbeschwerde zu erkennen,

die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Eingruppierung von Frau N1. zum 1. Oktober 2020 in die Entgeltgruppe 6 Stufe 4 der Entgeltordnung TVöD (VKA) zu ersetzen.

Der Betriebsrat beantragt,

auch den geänderten Antrag zu 1) zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Es habe die Zustimmung zur Eingruppierung der MFA in die Entgeltgruppe 6 TVöD (VKA) zu Recht ersetzt. Der Wortlaut der Entgeltordnung sei eindeutig und lasse keine Auslegung zu, wonach MFA mit bestimmten Tätigkeiten in die Entgeltgruppe P 8 einzugruppieren wären. Die Tarifvertragsparteien hätten keine spezielle Entgeltgruppe für die Mitglieder des OP-Teams vorgesehen. Sie hätten sich nicht für eine Eingruppierung aufgrund der ausgeübten Tätigkeit entschieden, sondern auf Berufsbilder und Qualifikationen abgestellt. Der Zugang zu einer Entgeltgruppe setze eine bestimmte, formale Qualifikation voraus. Erst danach werde die entsprechende Tätigkeit betrachtet. So sei die Eingruppierung in die P-Gruppen den dort bezeichneten Pflegehelferinnen und Pflegehelfern, Pflegerinnen und Pflegern, Operations- und Anästhesietechnischen Assistentinnen und Assistenten vorbehalten. In den Vorbemerkungen seien die darunterfallenden Berufsbilder definiert. Beschäftigte mit anderer Ausbildung, etwa MFA, würden unabhängig von der verrichteten Tätigkeit nicht erfasst. Für alle in Kliniken tätigen MFA hätten die Tarifvertragsparteien in Ziffer 12 eine ausdrückliche Regelung getroffen, die auf den Allgemeinen Teil verweist. Eine Regelungslücke bestehe hinsichtlich der im OP-Team beschäftigten MFA nicht. Aber selbst wenn man eine Regelungslücke annähme, folge daraus nicht, dass die Tarifvertragsparteien die Lücke durch Eingruppierung der MFA in die Entgeltgruppe P 8 geschlossen hätten. Auch andere in der Klinik tätige Berufsgruppen seien nicht in die P-Gruppen eingruppiert.

Diese Regelung halte sich im Rahmen der Tarifautonomie und verletze Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Einer einheitlichen Eingruppierungsregel für alle im OP-Team eingesetzten Mitarbeiter habe es nicht bedurft. Gestaltung und Zuschnitt der Entgeltgruppen obliege den Tarifvertragsparteien. Es müsse hingenommen werden, wenn sie typisierende Regelungen für MFA einerseits und Pflegekräfte andererseits aufstellen, selbst wenn es punktuell zu Ungerechtigkeiten komme.

Die Arbeitgeberin meint, zwischen ausgebildeten Pflegefachkräften und MFA bestünden hinreichende Unterschiede um eine unterschiedliche Behandlung auch bei vergleichbarer Tätigkeit im OP-Team zu rechtfertigen. Das gelte zunächst für die Ausbildung. Die Ausbildungsordnungen unterschieden sich in mehreren Punkten. Die Beschäftigtengruppen unterschieden sich zudem in ihrer Einsatzmöglichkeit in anderen Klinikbereichen. Gesundheits-/Pflegekräfte seien breiter einsetzbar als MFA.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze.

II.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist auf die Anschlussbeschwerde der Arbeitgeberin nur hinsichtlich der Stufenzuordnung der Mitarbeiterin N1. zu ändern.

1. Die gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 87 Abs. 2 ArbGG iVm. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

2. Die Zustimmungsanträge der Arbeitgeberin sind zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben. Für einen Antrag eines Arbeitgebers, die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich zu ersetzen, ist insoweit Voraussetzung, dass der Arbeitgeber die Durchführung dieser Maßnahme (immer) noch beabsichtigt (BAG 27. September 2017 – 7 ABR 8/16 – Rn. 17). Im vorliegenden Fall beantragt die Arbeitgeberin zwar bezüglich der Mitarbeiterin N1. nunmehr eine andere Stufenzuordnung, nämlich zur Stufe 4 der Entgeltgruppe 6, statt wie ursprünglich zur Stufe 1 dieser Entgeltgruppe. Diese Antragsänderung konnte aber im Rahmen der nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 524 Abs. 1 und 3 ZPO zulässigen Anschlussbeschwerde erfolgen, für die es keiner Beschwer bedurfte (vgl. dazu BAG 29. Januar 2020 – 4 ABR 26/19). Die von der Arbeitgeberin vorgenommene Antragsänderung, mit der der Betriebsrat einverstanden und die sachdienlich ist, ist zulässig, § 81 Abs. 3 ArbGG. Der Antrag ist lediglich hinsichtlich der Entwicklungsstufen angepasst worden, nachdem die Arbeitnehmerin die Voraussetzungen für die Zuordnung zur Stufe 4 belegt hat. Dass die Zuordnung zu dieser Stufe “bei Vorlage qualifizierter Zeugnisse” vorgesehen ist, hatte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat bereits im Unterrichtungsschreiben vom 27. Juli 2020 mitgeteilt.

3. Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen N1. und N2. in die Entgeltgruppe 6 der Entgeltordnung TVöD (VKA) ist vom Arbeitsgericht zu Recht nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt worden.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei den vorgesehenen personellen Maßnahmen, für die die Arbeitgeberin um Zustimmung gebeten hat, sowohl um Einstellungen als auch um Eingruppierungen iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt. Zwar wird in den Unterrichtungsschreiben vom 27. Juli 2020 jeweils nur um Zustimmung zu den beabsichtigten Einstellungen gebeten. Die gleichzeitig mitgeteilten Eingruppierungen machen aber deutlich, dass die Arbeitgeberin auch auf die Eingruppierung iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG abzielte. Davon ging auch der Betriebsrat aus, der sich in seinem Antwortschreiben vom 31. Juli 2020 zu beiden Maßnahmen geäußert hat.

Die Arbeitgeberin hat die Mitbestimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hinsichtlich der Eingruppierung der Mitarbeiterinnen N1. und N2. ordnungsgemäß mit Schreiben vom 27. Juli 2020 eingeleitet; sie hat den Betriebsrat hinreichend informiert. In den genannten Informationsschreiben ist nicht nur die in Aussicht genommene Einstellung als MFA angesprochen, sondern auch die beabsichtigte Eingruppierung der beiden Mitarbeiterinnen. Diese – wenn auch knappe – Information reicht aus. Denn aus den Schreiben ergibt sich jeweils welche Tätigkeit vorgesehen ist (MFA im Klinikum P. / OP) und welche Eingruppierung (EG 6 Stufe 1, ggf. 4 TVöD) sich nach Auffassung der Arbeitgeberin daraus ergibt. Wie die Reaktion des Betriebsrats zeigt, hat er die Übermittlung des “Unterrichtungsschreibens” in beiden Fällen als Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG auch betreffend die Eingruppierung verstanden.

b) Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu den geplanten Eingruppierungen der beiden Mitarbeiterinnen zu Unrecht verweigert. Es liegt kein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 BetrVG vor, insbesondere kein Verstoß gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die beiden Arbeitnehmerinnen sind in die Entgeltgruppe 6 der Entgeltordnung eingruppiert.

aa) Gemäß § 12 Absatz 1 TVöD-AT (VKA) richtet sich die Eingruppierung der Beschäftigten nach den Tätigkeitsmerkmalen der Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA). Der Beschäftigte erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in die er eingruppiert ist. Gemäß § 12 Absatz 2 TVöD-AT (VKA) ist der Beschäftigte in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Dies ist der Fall, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. Arbeitsvorgänge sind dabei gemäß der Protokollerklärung zu § 12 Absatz 2 TVöD-AT (VKA) Arbeitsleistungen (einschließlich Zusammenhangsarbeiten), die, bezogen auf den Aufgabenkreis des Beschäftigten, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen.Folgende Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1 der Entgeltordnung (VKA) haben Bedeutung für die Beurteilung der zutreffenden Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen N1. und N2. :

T

Teil B Besonderer Teil

…

XI. Beschäftigte in Gesundheitsberufen

1. Beschäftigte in der Pflege

Vorbemerkungen

1. Die Bezeichnung “Pflegehelferinnen und Pflegehelfer” umfasst auch Gesundheits- und Krankenpflegehelferinnen und Gesundheits- und Krankenpflegehelfer sowie Altenpflegehelferinnen und Altenpflegehelfer. Die Bezeichnung “Pflegerinnen und Pfleger” umfasst Gesundheits- und Krankenpflegerinnen und Gesundheits- und Krankenpfleger, Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerinnen und Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger sowie Altenpflegerinnen und Altenpfleger in allen Fachrichtungen bzw. Spezialisierungen.

…

5.   Nach Tätigkeitsmerkmalen für Pflegerinnen und Pfleger sind auch Hebammen und Entbindungspfleger sowie Operationstechnische Assistentinnen und Assistenten und Anästhesietechnische Assistentinnen und Assistenten mit abgeschlossener Ausbildung nach der DKG-Empfehlung vom 17. September 2013 in der jeweiligen Fassung oder nach gleichwertiger landesrechtlicher Regelung, die die Tätigkeit von Gesundheits- und Krankenpflegerinnen und Gesundheits- und Krankenpflegern oder von Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerinnen und Gesundheits- und Kinderkrankenpflegern auszuüben haben, eingruppiert.

…

1. Pflegerinnen und Pfleger mit mindestens dreijähriger Ausbildung und entsprechender Tätigkeit.

…

2. Operationstechnische Assistentinnen und Assistenten sowie Anästhesietechnische Assistentinnen und Assistenten mit abgeschlossener Ausbildung nach der DKG-Empfehlung vom 17. September 2013 in der jeweiligen Fassung oder nach gleichwertiger landerechtlicher Regelung und jeweils entsprechender Tätigkeit.

…

12. Medizinische und Zahnmedizinische Fachangestellte

Es finden die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 Anwendung.

bb) Im Streitfall richtet sich die Eingruppierung allein nach den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen des Teils A der Anlage 1 Entgeltordnung (VKA). Diese Merkmale sind aufgrund der Verweisung in Nr. 12 der Anlage 2 Entgeltordnung (VKA) des Teils B XI Nr. 1 (Beschäftigte in der Pflege) anwendbar. Denn danach finden die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 auf die Gruppe der Medizinischen und Zahnmedizinischen Fachangestellten (ZFA) Anwendung.

Die Tätigkeit der MFA wird dagegen nicht von einem spezielleren Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe P 8 Nr. 1 oder Nr. 4 der Anlage 2 Entgeltordnung (VKA) des Teils B XI Nr. 1 (Beschäftigte in der Pflege) erfasst. Die MFA werden weder in den P-Gruppen, noch in den Vorbemerkungen dazu genannt. Erwähnt werden sie nur und ausdrücklich in der oben zitierten Nr. 12 der Anlage 2 Entgeltordnung (VKA) des Teils B XI Nr. 1 (Beschäftigte in der Pflege). Die dortige Verweisung auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 ist nach dem Wortlaut des Tarifvertrags für die Eingruppierung eindeutig und abschließend.

Anders als der Betriebsrat meint, ist kein Raum für eine ergänzende Tarifauslegung dergestalt, dass im OP-Team eingesetzte MFA – entgegen dem Wortlaut des Tarifvertrags – in die P-Gruppen des Besonderen Teils der Anlage 1 der Entgeltordnung TVöD (VKA) einzugruppieren sind. Der Teil B Besonderer Teil XI Nr. 1 (Beschäftigte in der Pflege) weist keine unbewusste Regelungslücke auf. Die Tätigkeit der in OP-Teams beschäftigten MFA kann deshalb nicht in die P-Gruppen der Nr. 1 des Teil B Besonderer Teil XI (Beschäftigte in der Pflege) “hineingelesen” werden. Denn die Normgeber haben bewusst und ausdrücklich zwischen verschiedenen Beschäftigtengruppen differenziert. Die Pflegerinnen und Pfleger sowie die Operationstechnischen Assistentinnen und Assistenten haben sie in den P-Gruppen bzw. in Nr. 1 und 5 der Vorbemerkungen genannt. Dabei zeigt die ausdrückliche Gleichstellung der Operationstechnischen Assistentinnen und Assistenten mit den Pflegerinnen und Pflegern (Nr. 5 der Vorbemerkungen), dass die Normgeber auch die Tätigkeit im OP-Team im Blick hatten. Denn dort liegt das wesentliche Tätigkeitsfeld der Operationstechnischen Assistentinnen und Assistenten. Trotzdem haben sie für die MFA, die sie nach der systematischen Stellung der Nr. 12 im Teil B Besonderer Teil XI sehr wohl als Beschäftigte im Gesundheitswesen ansehen und die nach ihrer Ausbildung und Qualifikation ebenfalls in OP-Teams eingesetzt werden können und auch werden, ausnahmslos auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale verwiesen. Anhaltspunkte dafür, dass sie diese Umstände übersehen haben, sind nicht erkennbar. Wenn die Normgeber aber eine konkrete Tätigkeit – hier die der MFA – mit einer bestimmten Wertigkeit innerhalb des Gefüges eines Vergütungssystems versehen, spricht dies für eine abschließende Bewertung der Tätigkeit (vgl. LAG Schleswig-Holstein 22. Januar 2020 – 4 TaBV 18/19 – Rn. 66).

cc) Nach den oben dargestellten Eingruppierungsvoraussetzungen ist die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6 der Ziffer 3 des Teils A Abschnitt I korrekt. Die beiden Beschäftigten haben eine dreijährige Ausbildung erfolgreich abgeschlossen. Sie werden entsprechend ihre Ausbildung als MFA beschäftigt, so dass zunächst die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 5 Fallgruppe 1 erfüllt sind. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die konkrete Tätigkeit im OP-Team gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordert. Daraus folgt die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6 Fallgruppe 1.

Die Voraussetzungen der Entgeltgruppen 7 oder 8 der Ziffer 3 des Teils A Abschnitt I sind dagegen nicht erfüllt, da die streitbefangene Tätigkeit nicht mindestens zu einem Fünftel/Drittel selbständige Leistungen erfordert. Selbständige Leistungen fallen in diesem Umfang nicht an. Aus der Schwierigkeit der Tätigkeit kann nicht auf ein selbständiges Erarbeiten eines Ergebnisses geschlossen werden. Insoweit kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden. Dagegen hat sich der Betriebsrat im zweiten Rechtszug nicht gewandt.

dd) Auch soweit der Betriebsrat bezweifelt, dass die tariflichen Regelungen mit dem Gleichheitssatz vereinbar sind, greift sein Bedenken nicht durch. In der Beschwerdeinstanz begründet der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung unter anderem damit, dass die Arbeitgeberin die Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 nicht auf die im OP-Team eingesetzten MFA anwenden darf, da sei insoweit gleichheitswidrig seien. Für die Eingruppierung dieser MFA dürfe nichts Anderes gelten als für die im OP-Team eingesetzten Pflegerinnen und Pfleger sowie Operationstechnischen Assistentinnen und Assistenten.

(1) Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht deshalb unbeachtlich, weil der Betriebsrat sie nicht schon im Widerspruchsschreiben, sondern erst im Laufe des Verfahrens vorgebracht hat. Zwar sind Verweigerungsgründe des Betriebsrats grundsätzlich nur zu berücksichtigen, wenn sie dem Arbeitgeber innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mitgeteilt worden sind (so schon BAG 15. April 1986 – 1 ABR 55/84 -; BAG 23. Januar 2019 – 4 ABR 56/17 – Rn. 17). Dies gilt aber nicht für rechtliche Argumente, sondern nur für Gründe tatsächlicher Art und für die Einführung anderer Widerspruchsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG. Von der Mitteilungsfrist ausgenommen sind ferner solche Gründe, die die Wirksamkeit einer Rechtsnorm betreffen, auf der die vom Arbeitgeber beabsichtigte Maßnahme beruht (BAG 29. Januar 2020 – 4 ABR 26/19 – Rn. 24). Solche Einwände sind unabhängig davon beachtlich, wann sich der Betriebsrat auf sie beruft.Soweit sich die geplante Maßnahme als Normanwendung darstellt, kann nach der Rechtsprechung des BAG die Zustimmung des Betriebsrats nur ersetzt werden, wenn sich die zugrundeliegende Regelung als wirksam erweist. Die Gerichte dürfen ungültige Normen nicht zur Grundlage einer Ersetzungsentscheidung machen (BAG 6. August 2002 – 1 ABR 49/01 – Rn. 49; BAG 29. Januar 2020 – 4 ABR 26/19 – Rn. 24; das BVerwG betont allerdings, dass die Mitbestimmung bei der Eingruppierung nicht das Recht umfasst, auf die Aufstellung eines neuen oder aber auf die Änderung eines vorhandenen Vergütungssystems hinzuwirken, Beschluss vom 14. Juni 1995 – 6 P 43/93 -; zustimmend: Schaub/Koch § 241 Rn. 44). Möglichen Unwirksamkeitsgründen haben die Gerichte nur dann nachzugehen, wenn deren tatsächliche Voraussetzungen offensichtlich oder auf Grund substantiierten Vorbringens eines Beteiligten in das Verfahren eingeführt sind (BAG 6. August 2002 – 1 ABR 49/01 – Rn. 49).Hier hat sich der Betriebsrat bereits im Schriftsatz vom 17. Dezember 2020 darauf berufen, die Gruppenbildung “Pflegekräfte, die im Krankenhaus ausschließlich im Operationsdienst tätig sind” und “Medizinische Fachangestellte, die im Krankenhaus ausschließlich im Operationsdienst tätig sind”, sei nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt und daher gleichheitswidrig. Die Tarifvertragsparteien hätten ihren Regelungsspielraum überschritten und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die Arbeitgeberin dürfe die Regelung daher ihrer Eingruppierungsentscheidung nicht zugrunde legen. Für die Beachtlichkeit des Vorbringens des Betriebsrats ist dies ausreichend.

(2) Die Eingruppierung der im OP-Team eingesetzten MFA in die Tätigkeitsmerkmale des Teils A Abschnitt I Ziffer 3 scheitert nicht daran, dass die Arbeitgeberin diese vom Betriebsrat für teilweise unwirksam gehaltene Eingruppierungsvorschrift auf diese Personengruppe nicht anwenden darf. Die Tarifvertragsparteien haben mit der (undifferenzierten) Ausgestaltung der Eingruppierung der MFA nicht gegen das allgemeine Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, auch wenn sie keine Sonderregelung für den Fall geschaffen haben, dass MFA im OP-Team eingesetzt werden.

(a) Die Tarifvertragsparteien als Normgeber sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (std. Rspr. z.B. BAG 19. Dezember 2019 – 6 AZR 563/18 – Rn. 19). Sie sind allerdings mittelbar grundrechtsgebunden, weil der Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 1 GG die staatlichen Arbeitsgerichte dazu verpflichtet, gleichheitswidrige Differenzierungen in Tarifnormen zu unterbinden. Der Gleichheitssatz bildet als fundamentale Gerechtigkeitsnorm eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie (BAG 19. Dezember 2019 – 6 AZR 563/18 – Rn. 25).Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Gerichte bei der Erfüllung ihres verfassungsrechtlichen Schutzauftrags in den Blick zu nehmen, dass eine besondere Form der Grundrechtskollision bewältigt und die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete kollektive Koalitionsfreiheit mit den betroffenen Individualgrundrechten in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden muss. Bei der Prüfung, ob Tarifnormen Grundrechte oder andere Rechte der Arbeitnehmer mit Verfassungsrang verletzen, müssen die Gerichte nicht nur die besondere Sachnähe der Tarifvertragsparteien, sondern außerdem beachten, dass sich die Arbeitnehmer im Regelfall durch den Beitritt zu einer Koalition oder durch die vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, die die Tarifnormen zum Vertragsinhalt macht, bewusst und freiwillig der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien auch für die Zukunft unterworfen haben. Tarifvertragsparteien steht bei ihrer Normsetzung deshalb ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die Gerichte dürfen nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle von Bewertungen der zuständigen Koalitionen setzen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 19. Dezember 2019 – 6 AZR 563/18 – Rn. 25; 24. Oktober 2019 – 2 AZR 158/18 – Rn. 34; 3. Juli 2019 – 10 AZR 300/18 – Rn. 19). Dies bedingt im Ergebnis eine deutlich zurückgenommene Prüfungsdichte durch die Gerichte (vgl. BAG 28. August 2019 – 10 AZR 549/18 – Rn. 44). Die Tarifvertragsparteien können im Interesse der Praktikabilität, Verständlichkeit und Übersichtlichkeit auch typisierende Regelungen treffen (BAG 6. August 2002 – 1 ABR 49/01 -).(b) Diesem – so eingeschränkten – Prüfungsmaßstab hält die hier zwischen den Beteiligten im Streit stehende Regelung stand. Für die vom Tarifvertrag gewählte Gruppenbildung liegen sachlich vertretbare Gründe vor. Die Eingruppierung der MFA durch die Entgeltordnung TVöD (VKA) hält sich noch im Rahmen des den Tarifvertragsparteien zustehenden Regelungsspielraums. Die Normgeber mussten für die im OP-Team tätigen MFA keine höhere Eingruppierung vorsehen, auch wenn dies als Ungerechtigkeit empfunden werden mag.Die Gestaltung der Entgeltordnung gehört zum Kernbereich der verfassungsrechtlich garantierten Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG. Diese Freiheit umfasst die Formulierung bestimmter Tätigkeitsmerkmale und die Schaffung einer mehr oder weniger großen Anzahl von Entgeltgruppen. Zu einer konkreten Gestaltung sind die Normgeber nicht verpflichtet. Das betrifft auch die Ausdifferenzierung bestimmter Entgeltgruppen. Die mit einer weniger starken Ausdifferenzierung verbundenen möglichen Ungerechtigkeiten sind hinzunehmen. Es muss auch nicht zwingend auf die ausgeübte Tätigkeit abgestellt werden. Zur Voraussetzung für eine Eingruppierung kann – unabhängig von der Tätigkeit – auch auf eine bestimmte Ausbildung oder (Zusatz-) qualifikation  oder ein Berufsbild abgestellt werden.Festzuhalten ist daher zunächst, dass die Tarifparteien nicht gehalten waren, eine eigene Entgeltgruppe für die im OP-Team tätigen Arbeitskräfte (MFA, Pflegerinnen und Pfleger, Operationstechnische Assistenten und Assistentinnen) zu schaffen, nur weil alle Beschäftigten die wesentlich gleiche Tätigkeit verrichten. Das gilt im gleichen Maße für andere Krankenhausbereiche, etwa die Intensivstation oder die Notaufnahme. Auch in diesen Bereichen sind Beschäftigte mit unterschiedlichen Qualifikationen tätig, was sich beim Zuschnitt der Entgeltgruppen auswirken kann. Die Tarifvertragsparteien haben im Übrigen auch für die Pflegefachkräfte nicht danach differenziert, auf welcher Station der Einsatz erfolgt, obwohl auch hier durchaus Unterschiede in der Beanspruchung durch die konkret zu verrichtende Tätigkeit bestehen. Sie haben vielmehr nach der Qualifikation unterschieden, indem für dreijährig Examinierte die P 7, für Examinierte mit Zusatzqualifikation zur Praxisanleitung mit besonderen Anforderungen die P 8 und für Examinierte mit abgeschlossener Fachweiterbildung die P 9 vorgesehen haben.Die Entscheidung des Normgebers, für die Eingruppierung im ersten Schritt an die Qualifikation anzuknüpfen, ist zu akzeptieren und nicht gleichheitswidrig, selbst wenn Mitarbeiter/innen mit unterschiedlicher Qualifikation im Einzelfall vergleichbare Tätigkeiten verrichten. Das gilt auch dann, wenn die Ausbildungen – wie hier –  thematische Überschneidungen aufweisen. Die Bewertung der konkreten Ausbildung, und wie sie sich in der Vergütung niederschlägt, ist Sache der Tarifparteien.Ein Vergleich der Ausbildungsordnungen (siehe Anlagen B 1 und B 2) zeigt, dass die in Rede stehenden Ausbildungen sich in Inhalt, Breite und Ausgestaltung unterscheiden. Zum Beispiel sieht die Ausbildungsordnung der Pflegeberufe, anders als die der MFA, hinsichtlich der praktischen Ausbildung eine Reihe von Pflicht- und Vertiefungseinsätzen etwa in der pädiatrischen Versorgung und in der allgemein-, geronto-, kinder- und jugendpsychiatrischen Versorgung vor. Diese Ausbildungsbreite eröffnet eine variablere Verwendung der Pflegefachkräfte. Sie können im Stationsdienst vielseitiger eingesetzt werden als MFA. Das durften die Tarifvertragsparteien bei der Gestaltung der Entgeltordnung berücksichtigen.4. Auf die Anschlussbeschwerde der Arbeitgeberin ist Ziffer 1 des Tenors des angefochtenen Beschlusses abzuändern, soweit es die Stufenzuordnung betrifft. Da Frau N1. zwischenzeitlich Zeugnisse vorgelegt hat, die unstreitig eine Zuordnung zur Stufe 4 ab 1. Oktober 2020 rechtfertigen, war der Entscheidungsausspruch insoweit zu ändern.5. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 2 Abs. 2 GKG.Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 92 iVm. § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.